EL IMPACTO DE LA BIOÉTICA EN EL DERECHO: UNA NUEVA DISCUSIÓN SOBRE LA EUTANASIA

TTHE IMPACT OF BIOETHICS ON LAW: A NEW DISCUSSION ON EUTANASIA

Armando Segundo AndruetI

I Universidad Nacional de Villa María (UNVM), Córdoba, Argentina. Doutor em Direito. E-mail: armandoandruet@gmail.com

DOI: http://dx.doi.org/10.31512/rdj.v19i34.3215

Recebido em: 28.07.2019

Aceito em: 08.08.2019

Sumário: Breve marco teórico. 2 Acerca de las vinculaciones disciplinarias del derecho. 3 Acerca del impacto de la bioética en el derecho. 4 Delimitación disciplinar del derecho. 5 Criterios de discernimiento de juricidad bioética. 6 A modo conclusivo. Referencias.

Resumen: La vinculación entre la bioética y el derecho es más que disciplinar, es propiamente de impacto. Ello así, porque la bioética puede modificar al mismo sujeto que cumple el derecho y posibilita que se produzcan comportamientos de naturaleza autorreferente exterior sin carácter transitivo a terceros y por lo tanto, deberían ser admitidos desde lo jurídico aun cuando quede habilitada la discusión moral de ellos. El trabajo lleva en última instancia dicho impacto al caso límite, como es la máxima disposición del propio cuerpo en funciones de acciones de naturaleza vital a la admisión de la práctica de la eutanasia y antes, a las técnicas de convergencia para la mejora humana; además de ello, se habrá de producir naturalmente un fenómeno de judicialización de la bioética en donde se presentarán criterios de juridicidad diferentes a los actuales y que los jueces tendrán que integrar junto a los consabidos criterios de ponderación y subsunción. De todas formas, que la bioética impacte en el derecho y que de allí se pueda colegir una supuesta admisión desde el punto de vista jurídico a la eutanasia; lo que todavía no se ha soslayado es la discusión religiosa o moral que se puede presentar y que por lo tanto, puede frustrar todo el anterior emplazamiento. Las razones morales en el ámbito del derecho, pueden en ciertos casos ser más fuertes que las jurídicas que permiten lo contrario.

Palabras clave: Autonomía. Bioética. Cuerpo Humano. Conductas Autorreferentes. Eutanasia.

Abstract: The link between bioethics and law is more than disciplinary, it is proper impact. This way, because bioethics can modify the same subject that complies with the law and makes it possible to produce behaviors of an external self-referential nature without a transitive nature to third parties and therefore, they should be admitted from the legal point of view even when their moral discussion is enabled. . The work ultimately leads to such an impact on the borderline case, as is the maximum disposition of the body itself in functions of actions of a vital nature to the admission of the practice of euthanasia and before, to the convergence techniques for human improvement; in addition to this, there will naturally be a phenomenon of judicialization of bioethics where legal criteria will be presented different from the current ones and that the judges will have to integrate together with the usual criteria of weighting and subsumption. In any case, that bioethics has an impact on the law and that from there a supposed admission from the legal point of view to euthanasia can be collected; What has not yet been overlooked is the religious or moral discussion that can be presented and which, therefore, can frustrate the entire previous location. Moral reasons in the field of law may in some cases be stronger than legal ones that allow otherwise.

Keywords: Autonomy. Bioethics Body. Self-Referring Behaviors Euthanasia.

1 Breve marco teórico

El ensayo que presentamos, atento al título que lo denota, obviamente que no tiene ninguna aspiración de ser innovador y hasta puede mostrar, una cierta idea de sincretismo académico en materias que se pueden presentar como diversas; y si bien ello es posible que en alguna medida ocurra, justamente queremos señalar que no es el objetivo deseado. Más no siempre, lo que se quiere hacer o decir, es lo que se logra realizar.

Partimos de un dato fáctico que no es para nada menor, como es el de tener por evidencia del sentido común, que es verosímil que existe una cierta incidencia disciplinar de la bioética en el derecho. A dichos efectos, se tiene por suficientemente acreditado con solo tener a la vista, alguno de los tantos avances que las ciencias médicas han producido en los últimos años y la necesidad que ella ha impuesto en la actualización de los sistemas jurídicos o de la interpretación jurídica que sobre ellos se puede realizar. Existe entonces un impacto incuestionable de la bioética en el derecho.

La propuesta central será entonces brindar algunas de las razones que estimamos suficientes que permitan dar crédito a la tesis de que tal impacto, es en rigor de una entidad mayúscula y por lo tanto, que no puede ser inobservado o cuando ello se produce, los riesgos que se corren pueden ser muy graves para el funcionamiento mismo del sistema o para la adjudicación de derechos de las personas.

2 Acerca de las vinculaciones disciplinarias del derecho

Comenzamos por señalar con precisión, que cuando decimos un ‘impacto’1, hacemos referencia a que la bioética, tiene una implicancia en el derecho de jerarquía y con una valencia que puede hacer que ciertas bases de la arquitectura del mundo jurídico queden entredichas.

Acaso esta cuestión no haya sido todavía del todo reparada por los estudiosos en esta interdisciplinariedad. Pues si bien no se puede ignorar que otras disciplinas menos noveles que la bioética han incidido de buena manera en el derecho, ninguna de ellas, ha tenido la caladura que ésta ha generado. Lo cual es debido, a que la bioética –en cuanto al derecho importa- conjuga y vincula al hombre mismo, digamos tautalógicamente: al sujeto, que a la vez es sujeto de derecho; y no a las conductas o cosas de las que el hombre se vale para su realización social.

O sea que otras disciplinas no han impactado en el derecho como lo ha hecho la bioética, sino solo han golpeado a él; porque no operan causalmente sobre el mismo hombre sujeto de derecho, sino que lo hacen sobre los ámbitos y/o entes de los cuales el hombre se puede valer para obrar o hacer cosas. Pues nadie podría dudar, que disciplinas como la ingeniería o la física, son por demás significativas para el derecho; en base a ellas – más allá de la discusión dogmática- los jueces organizan los sistemas de responsabilidad civil o en función de sus precisiones cuantitativas, pueden los jueces definir lo suyo de cada quien y tantos otros aspectos. Pero lo cierto es, que ni la física ni la ingeniería, se inmiscuyen dentro del sujeto que opera o hace y si acaso lo hicieran, sólo sería posible en cuanto fuera una conducta la producida por éste, que resulte traslativa a terceros.

Se podría decir también, que otras disciplinas, como la psicología, deberían tener entonces un impacto severo en el derecho, puesto que se refiere ella sí, a la misma persona que es sujeto de derecho en cuanto tiene, un determinado comportamiento psicológico que como tal, lo habilita o no, para determinados actos jurídicos. Ello es absolutamente cierto, pero sin embargo, la incidencia o impacto no es tal, en cuanto que dicho comportamiento psicológico – patológico o normal – sólo valdrá para el derecho en cuanto que haya tenido alguna exteriorización y rúbrica en el mundo exterior.

Los comportamientos psicológicos autorreferentes de las personas (JOLIVET, 1956, T.IV, p. 529), no están alcanzados por el derecho, sino protegidos por los textos constitucionales en cuanto que no son causa jurígena de nada. Todos gozamos de una libertad de pensamiento y sobre la cual, el derecho es inane para cuestionar cuanto se piense.

De tal manera bien se puede advertir, que las disciplinas de la ingeniería o física en modo alguno, involucran como sujeto, al mismo sujeto de derecho. Así también de la psicología, que si bien hace foco en el mismo hombre como sujeto de derecho, pero solo en tanto que realice comportamientos que no sean autorreferentes, sino transitivos a terceros.

En síntesis se puede decir, que ciencias como la ingeniería o la física afectarán al derecho, en tanto que suministran elementos para una adecuada determinación de su propia facticidad en la realidad, y que conformarán el sustrato de todas las conductas juzgables: todas ellas por caso, se producen en un tiempo y en un espacio. Otras disciplinas también embestirán al derecho, aunque no se ocupen de la facticidad, sino de quien cumple una acción en ella – como es la psicología-, pero en tanto dicha conducta tenga relevancia para terceros en términos generales. Por ello, los comportamientos autorreferentes no merecen atención para el derecho.

La bioética por el contrario, genera un auténtico impacto en el derecho, y no un mero choque, puesto que su incidencia se comporta de manera diferente, habilitando un segmento insuficientemente explorado2. Pues la atención que el derecho aprecia de la bioética, no sólo que será por el sujeto de derecho en cuanto que tiene comportamientos transitivos a terceros, por ejemplo todos los relacionados con el consentimiento informado en el marco de una relación clínica; sino que innova, en un espacio que el derecho si bien lo conocía, en rigor lo había desatendido porque su realización devenía limitada y que ubica a dichos actos, como ‘actos de autorrealización’ (NINO, 1989, p. 225), los que también con mayor especificidad se conocen como ‘actos autorreferentes’ que reiteramos, son opuestos a los actos transitivos.

Respecto al descuido del derecho sobre estas cuestiones que ahora la bioética trae al presente, no es posible achacarle ningún déficit a la ciencia jurídica. Sólo hay que decir, que si la bioética es hija de un momento histórico en donde se entrecruzan por una parte los desarrollos y avances tecno-científicos aplicados a la medicina y por la restante, la explanación y visibilización de una serie de derechos de novedosa factura moral, especialmente considerados al amparo del derecho a la privacidad o la intimidad; es allí donde se habrán de encontrar las razones que expliquen el impacto que en el derecho la bioética ha causado y previsiblemente seguirá causando.

Téngase presente, que decir ‘haber causado o seguir causando’ un impacto, importa brindar una explicación que fácticamente destaca la existencia de un acontecimiento jurídico que haya sido el resultado de una causalidad bioética en su origen. Huelga destacar que la bioética no es metafísica y el derecho tampoco es solo formalismo positivo, por lo cual, gran parte del desafío que implica absorber el impacto de la bioética en el derecho, transitará -y coloco énfasis ahora- en poder y saber desarrollar una adecuada experticia y utilización de enunciados morales en la práctica judicial, cuando de problemas bioéticos se trata (ATIENZA, 2004, p. 24ss). Y ello – veremos infra – es el gran reto que la bioética hace a los jueces y al sistema de derecho.

Atento lo expuesto, bien se podrá preguntar entonces: ¿Por qué el impacto? A lo cual respondemos: porque la bioética al haberse emplazado y desarrollado al calor de los progresos tecno-científicos en las ciencias de la vida, ha abierto infinitos horizontes respecto al hombre mismo en cuanto es generador de conductas transitivas a terceros que antes resultaban inexistentes o imposibles de ser cumplidas (RODOTÀ, 2014, p. 287).

Sólo para ejemplificar: hoy es perfectamente posible y se ha legislado de manera muy diversa en varios países, que la maternidad de una mujer pueda ser subrogada en el vientre de otra (GODOY, 2016, p. 233); lo cual es posible por los desarrollos que en el manejo de las técnicas de reproducción humana y de la biología genética se han producido. Y ello, al ser un acto de naturaleza transitiva, habrá de generar consecuencias jurídicas en terceras personas, y para lo cual, la ciencia jurídica en general, ya tiene un entrenamiento suficiente para ponderarlo y juzgarlo más allá de su carácter novedoso. El impacto de la bioética en el derecho, no es entonces por lo nuevo de las cuestiones.

En el ejemplo de la subrogación de vientre por maternidad desplazada, en sede judicial, los jueces ante un supuesto, tendrán a la vista entre otras ponderaciones las siguientes: 1) si existe o no cosificación de la mujer que deviene receptora del embrión atento a su función meramente de artefacto de portación de un embarazo; 2) se atenderá lo relativo a la existencia o no, de la mercantilización del propio cuerpo atento a que puede que el convenio contractual tenga prestación dineraria; 3) se estudiará cuidosamente si se podrán seguir consecuencias dañosas para el nacido una vez que sea separado de quien lo ha desarrollado; 4) se ponderarán las razones físicas y psicológicas de la requirente y sus entorno socio-familiares; 5) se habrán de ponderar los derechos futuros del nacido en cuanto concierne al conocimiento de su identidad biológica, si acaso hubieran intervenido donantes en la subrogación y otras tantas cosas.

Todas las perspectivas apuntadas y tantas más no dichas, nos involucran con los comportamientos transitivos que un desarrollo de las técnicas de reproducción humana asistida ha traído; que son novedosas, puesto que parecen desafiar un determinante de lo natural a partir de un componente cultural y tecnológico, pero en realidad no desestabiliza la tradición del derecho, sólo movilizan a nuevas y diferentes reflexiones.

Por ello decimos, que la ciencia del derecho no tiene dificultad para enfrentarse a cuestiones que los progresos tecno-científicos en perspectiva de la salud humana se prohíjen. El derecho como disciplina clásica, sabe, acerca de la manera de enfrentar dichos problemas, lo ha hecho desde el derecho griego hasta nuestros días.

Aquí es oportuno hacer una aclaración a todo este desafío de pensar conflictos y armonizaciones, entre una disciplina mayor y clásica como es el derecho, con otra particular y novel como es la bioética. La bioética conceptualmente hablando, quizás se puede nombrar como una disciplina procedimental, en tanto que brinda insumos teóricos y operativos para llevar adelante una deliberación moral en cuestiones sanitarias (POCE, 2009, p. 61ss). O sea que brindan criterios reflexivos, que se insertan en un proceso deliberativo que orientará respuestas que involucran a las ciencias de la vida en sentido lato, generados como conflicto por los avances tecno-científicos. La bioética no es la causa de que existan desarrollos técno-médicos, sino que se ocupa de hacer un juicio operativo y moral respecto a conveniencias o no, acerca de lo que pueden significar los mismos3.

O sea, la bioética habrá de juzgar sobre los efectos y eventualmente establecerá estándares desde lo procedimental, promoverá desde lo teórico criterios orientativos para las cuestiones, formulará teorías que justifican o no ciertas realizaciones, podrá también postular juicios precautorios respecto a comportamientos previsibles, etc. Con todo ello queda a la vista, que la bioética es un tipo de razonamiento práctico, aplicado especialmente al ámbito de las ciencias de la salud y promovido a la luz de los avances que la técnica para el mismo desarrollo de la especie humana o del sujeto individualmente considerado pone en juego (TOULMIN, 2003, p. 156ss).

Dicho esto así, deja muy cerca procedimentalmente hablando, la bioética al derecho. Ambas realidades se nutren de un modo de razonamiento práctico, aunque el derecho sin duda que tiene en su composición, una mayor cantidad de indicaciones prescriptivas – dispuestas en las leyes y códigos adjetivos- que no existen en la bioética; el derecho en términos generales trabaja deductivamente y la bioética por defecto es inductiva. En el derecho se procede de la norma al caso, y en la bioética son los casos los que construyen la regla.

Entonces podemos volver a interrogar, ¿por qué se produciría un impacto de la bioética en el derecho, habiendo tantas coincidencias? Veamos ello.

3 Acerca del impacto de la bioética en el derecho

Hemos dicho ya, que la coincidencia entre la psicología y la bioética –a los fines de este análisis- estaría brindada en que ambas disciplinas, se ocupan –igual que el derecho- del hombre como sujeto de derecho, en cuanto que éste tenga comportamientos transitivos. Dijimos también, que expresamente están fuera del ámbito de lo jurídico, aquellos comportamientos que aun proviniendo del sujeto de derecho, no salen de la esfera de su conciencia, privacidad o intimidad, es decir, son conductas autorreferentes.

Dichos comportamientos autorreferentes podrán ser estudiados por la psicología para hacer un juicio conductual futuro de una persona, es sin duda ello del todo posible; pudiéndose incluso, hacer algunas previsiones y precauciones respecto al comportamiento de dicho sujeto, tal como las neurociencias adelantan (CORTINA, 2012, p. 151; EVERS, 2010, p. 73). Mas ello, no habilita a realizar ningún juzgamiento en función acaso de lo que esa persona piensa, nadie puede ser juzgado por un acto de pensamiento. El derecho se ocupa de lo transitivo, esto es, aquello que impacta, o sea que no sólo choca con el otro, sino que etimológicamente digamos, penetra en el otro. Ello, es un comportamiento transitivo.

Sin embargo desde hace algunas pocas décadas y no porque la bioética estuviera de por medio, el derecho habilitó un ámbito reflexivo y de juzgamiento de comportamientos que si bien son autorreferentes, pero sin embargo salen de la esfera íntima o privada de las personas y son exteriorizados en actos determinados, pero que no por ello, ganarán el título de ser conductas transitivas como por definición se podría creer. O sea entonces, existen actos autorreferentes porque hacen a la misma intimidad o privacidad del sujeto -son sus proyectos de vida- que son exteriorizados de esa manera, pero sin embargo no son transitivos, puesto que no tienen otro destinatario que el mismo sujeto que las cumple.

Por caso, pensar algo que me causa alegría es un comportamiento autorreferente, mas decirlo a viva voz puede convertirlo en un acto transitivo, porque puede generar una afectación a quien lo escuche. Entonces, de autorreferente ha mutado a transitivo. La bioética impacta en el derecho, porque son los avances técnicos, los que habrán de permitir que existan actos autorreferentes, que pueden ser exteriorizados pero a la vez, no se convierten en transitivos. Son inocuos a los demás, pero trascendentales para quien lo ejecuta.

Se trata de comportamientos que no estando prohibidos o impuestos de alguna forma por la ley, exteriorizan la conciencia o el yo de un sujeto de derecho y en la medida que no afecta intereses, bienes o la vida de terceras personas, no podrían ser jurídicamente cuestionados aunque moralmente sí. Desde lo doméstico esto significa, el respeto a la tolerancia de los proyectos de vida de las personas (FETSCHER, 1994, p. 137) y que son cada vez mas frecuentes de advertir en tanto que las sociedades políticas donde coexistimos, se encuentran fragmentadas moralmente y dicha diversidad, sumada a un multiculturalismo constante, hace que las personas debamos ser tolerantes ante proyectos de vida ajenos (RUBIO CARRACEDO, 2007, p. 103 y ss).

Como se puede advertir, dichos proyectos de vida: autorreferentes aunque exteriores, pero no por ello transitivos, en tanto que no afectan a terceros; no son tantos como se podría creer, puesto que en general, vivimos en sociedades demarcadas por el fenómeno jurídico y es poco frecuente, que un determinado proyecto de vida, en algunas de sus tantas aristas no se encuentre atendido por lo jurídico y por ello, ya se habría convertido en transitivo.

Sin embargo los avances tecno-médicos, posibilitan que realizaciones autorreferentes exteriorizadas no se vuelvan transitivas porque no han sido todavía clasadas, siendo ellas, las que habilitarán una deliberación bioética determinada, y es en tanto eso, lo que impacta con severidad en el mundo del derecho.

La bioética, como reflexión procedimental junto al desarrollo teórico que ha conformado, acerca de la relación tecnología, valores y salud, construye sus respuestas y brinda sus orientaciones; mas lo que no está en condiciones de poder hacer, es generar la síntesis completa acerca de si ciertas realizaciones, aun siendo autorreferentes aunque exteriorizadas sin afectación a terceros, podrían ser igualmente ejercitadas por coincidir con un ideal moral. Ello, es un ámbito ponderativo que indudablemente habrá de quedar en manos de los juristas. El juicio bioético será reflexivo bajo coordenadas más amplias que las utilizadas por el derecho, pero las que termine haciendo el derecho, serán por defecto, aquéllas que la sociedad habrá de tener que respetar. La reflexión desde la perspectiva bioética, nunca alcanzará igual entidad que la producida desde el derecho, sin perjuicio que deba ser criterio orientativo para el derecho.

Sin embargo no se puede dejar de apuntar, una coincidencia meta-disciplinar entre el modo de discernir bioéticamente y el hacerlo jurídicamente; y que radica en que a la hora de indagar acerca de los fundamentos teóricos que permitan encontrar el emplazamiento del discernimiento bioético, se converge en la tradición del derecho internacional de los derechos humanos y que por ser éste, producto del pensamiento jurídico afirmado en su mejor tradición, resulta que la matriz finalista de la bioética es frecuentada per se, por los juristas4.

De cualquier manera, más allá de la coincidencia en los derechos humanos en orden a los fundamentos de la bioética (GARCIA MANRIQUE, 2009, p. 43ss; ANDORNO, 2006, p. 253), como al carácter trascendente que la mayoría de los sistemas jurídicos occidentales modernos reconocen en ellos; a ningún lector atento se le puede escapar considerar, que el proceso ponderativo que bioeticistas y jueces efectúan en determinadas circunstancias y realizaciones, no serán equivalentes; sin perjuicio de las coincidencias en orden a la defensa ontológica de los derechos humanos. Por ello, que existan dichas coincidencias, no retira la pregunta inicial acerca de ¿por qué el impacto de la bioética en el derecho?

La respuesta parece encontrarse, en que la producción de artefactos tecno-médicos (PARENTE, 2016 p. 36) junto a los incuestionables avances producidos en todas las áreas vinculadas con la salud de las personas y de cuyas cuestiones se ocupa la reflexión bioética, es lo que ha habilitado desarrollos de comportamientos autorreferentes exteriorizados no transitivos en la sociedad. Justamente la tecnología médica hoy existente, ha permitido ensamblar la mismidad del hombre desde su corporalidad en proyectos de vida, particularmente referidos a temas sanitarios. Aparece una continuidad entre: autonomía personal, corporalidad y subjetividad.

Huelga destacar y los juristas bien sabemos de esto, que sólo las codificaciones modernas han prestado atención a que ciertas partes del cuerpo humano, separadas de la corporeidad como totalidad, sean materia de interés para el derecho. Inicialmente lo fueron los órganos, en tanto pasibles de ser donados para trasplantes, luego serían las gónadas germinales en tanto disponibles para técnicas de reproducción humana asistida – homóloga o heteróloga – y hoy, se discute si el pre-embrión crio-conservado es cuerpo independiente, cuerpo de alguien o un nuevo cuerpo y de ser ello, si es o no persona.

Pero también hay otra dimensión del cuerpo, no ya como parte separada sino como totalidad y es donde radica el verdadero problema profundo de la reflexión de la bioética y desde donde hace impacto en el derecho (BORDES, 2008, p. 121ss). Por caso, si miramos la bioética clínica, interrogaremos, hasta dónde puede el sujeto autónomo disponer de su cuerpo en tanto que ese proceder, importe un comportamiento autorreferente exterior no afectatorio ni a bienes ni la vida de terceras personas. Es esa y no otra, la verdadera razón del impacto que la reflexión bioética ha generado en el derecho, fruto a su vez del desarrollo tecnológico y ensamblada dicha perspectiva, en el respeto a la autonomía de las personas (HONDERICH, 2008, p. 108).

Aparece claro, que para el derecho el impacto producido por la reflexión bioética, en gran medida, es un debate acerca de la autonomía de las personas en cuanto a la realización de comportamientos autorreferentes exteriores no transitivos, y ejercitados desde o con, la propia corporalidad.

La autonomía de las personas en función de los progresos de la tecnología médica, se ha expandido a límites insospechados, y si bien hasta no hace mucho tiempo, dicha autonomía era reconocida en tanto que la persona gozaba de una libertad negativa y por lo tanto, podía repeler aquellos actos –de particulares o del estado- que se inmiscuyeran en su mismo pensamiento en tanto comportamiento autorreferente no transitivo; hoy, por los desarrollos de la técnica, la autonomía se materializa y ejercita desde la corporalidad como libertad positiva (MILL,1965, p. 49), y por lo tanto, todo aquello que con el cuerpo el hombre pueda hacer, en tanto que no afecte a bienes y vida ajena, creerá que lo puede hacer (ALBERT, 2016, p. 203ss).

Sin ánimo de hacer un capítulo histórico, vale recordar que el paso del autonomismo político al autonomismo médico, implicó deconstruir un pensamiento médico formulado desde la perspectiva en la que el cuerpo, no podía ser la expresión de subjetividad alguna y por lo tanto de autonomía tampoco; y por ello la matriz paternalista fluía con total naturalidad.

Y mientras el autonomismo político –prohijado por el liberalismo del siglo XVII y XVIII- alcanzó su techo pronto, y lo fue cuando garantizó al hombre autónomo su libertad de pensar sin interferencia; el autonomismo médico requirió cerca de setenta años, para mostrar un tránsito que se inicia con el ejercicio del derecho a la privacidad de las personas y por el cual, se les debe brindar toda la información necesaria para una intervención sobre su cuerpo; hasta el momento actual, donde la autonomía ha desarrollado sin límite, un derecho subjetivo sobre el propio cuerpo, en tanto sea un acto autorreferente exterior y no transitivo. Así es que la reflexión bioética sobre la eutanasia, deviene en un derecho subjetivo autonómico no impugnable (KUNG; JENS, 1997, p. 42 y ss), siendo en cuanto impacto, el desafío más evidente que tiene hoy la ciencia jurídica (HERMIDA, 2016, p. 219ss).

Y aquí estamos en la plenitud de la indagación que hace lo tecno-médico al derecho y que se presentará elaborada bajo una reflexión bioética determinada y que procedimentalmente podrá tomar diversos derroteros, así: un enfoque principialista por T.L. Beauchamp y J.F. Childress, el procedimiento casuístico por A. Jonsen, las éticas de la virtud por J. Drane, el método narrativo por D. Burrel o el enfoque clínico por E. Pellegrino. En tales abordajes será ya, el impacto de la bioética sobre el mismo derecho.

Nos queda ahora saber, más allá de la coincidencia en los fundamentos que hemos indicado para la reflexión bioética y los sistemas jurídicos occidentales en la teoría del derecho internacional de los derechos humanos; el resultado de las distancias que existen entre el derecho y la bioética en sus prácticas procedimentales, puesto que los dichos para la bioética no son usuales al sistema jurídico decisional. Los jueces aplican el derecho, interpretando subsuntivamente o motivando ponderativamente (GASCON ABELLAN, 2014, p. 135ss), además el derecho es de naturaleza retrospectiva: pondera casos ya ocurridos; y la reflexión bioética tiene presentidad con el problema.

Entonces, debemos hacer una segunda pregunta, luego de haber descripto cuál y porqué del impacto de la bioética en el derecho. El interrogante ahora es: ¿Cómo es o debería ser, el ejercicio deliberativo judicial cuando de tópicos bioéticos se trata?.

4 Delimitación disciplinar del derecho

Quiero comenzar por señalar, que no comparto el neologismo de ‘bioderecho’ (JUNQUERA DE ESTEFANI, 2012, p. 21; TERRIBAS i SALA, 2012, p. 217) o ‘biojurídica’ – tal como muchos y apreciados juristas utilizan- como si acaso fuera éste, un tertium genus entre el derecho y la bioética (JUNQUERA DE ESTEFANI, 2004, p. 119ss; GONZALEZ MORAN, 2006, p. 91). Seguir ese camino, llevará a la confusión disciplinar de ambas nociones; y aunque sea de perogrullo volvemos a marcar: el derecho cuando sentencia: manda y prescribe; la bioética cuando delibera: hace un discernimiento desde donde propone, una realización en concreto.

Con ello, respeto también, las competencias disciplinares que juristas y bioeticistas poseen. Lo cual no significa, promover un compartimento disciplinarmente estanco para el derecho y la bioética. Todo lo contrario, aspiro a que el juez discierna como juez y no como un advenido bioeticista circunstancial; mas deseo que realice dicha tarea, integrando interdisciplinarmente en el razonamiento judicial la reflexión bioética.

Que existan aspectos comunes entre la reflexión bioética y la deliberación judicial; se explica en función que ambas son especies del razonamiento práctico. Coinciden en ser ambas: prácticas argumentativas respecto al abordaje del problema, pero en modo alguno implica ello, que deba producirse en el juez –puesto que de él quiero hablar- una suerte de homo artifex in bioeticae. Si fuera de ese modo, a poco tiempo, se necesitarán tribunales especializados en bioética, como hay en quiebras o accidentes de tránsito.

Naturalmente que la formación interdisciplinar suficiente del juez (ANTOS, 2013, p. 947), le permitirá reconocer la manera en que se ejecuta una deliberación bioética, y con dicho crédito podrá sin duda, hacer un mejor juzgamiento acerca del íter que un experto en bioética pudo efectuar antes que la causa fuera judicializada.

Adviértase y esto es significativo; la mayoría de las veces en que los Poderes Judiciales tengan que intervenir en temas bioéticos será ex post facto a una decisión tomada en el ámbito clínico, y esto es judicializar la bioética. Sólo los aspectos que no han tenido concordancias en el ámbito clínico, son después judicializados. Por lo tanto, lo que inicialmente todo buen juez deberá al menos ponderar, es que antes que él intervenga, han habido individuos mejor formados desde lo disciplinar que han construido una masa crítica del factum a ser resuelto por él después.

Volviendo sobre la materia bioética que impacta en el derecho, repetimos, no son las conductas transitivas producidas por los avances tecno-médicos aunque sean ellas novedosas para el derecho, por caso: maternidad subrogada como se ha ejemplificado, pues no hay allí, corporeidad autorreferente sino una, que tiene transitividad a terceros.

Por el contrario, donde sí existe una completa autorreferencia de un acto exteriorizado no transitivo, es por caso, cuando se hace valer una limitación de los esfuerzos terapéuticos cuando se vinculan con la alimentación y/o hidratación parenteral o enteral (REQUENA MEANA, 2017, p. 128ss), cuando se plantea el debate acerca de la eutanasia por fuera de las respetables posiciones religiosas existentes o incluso, la práctica de crio-conservación del cuerpo muerto para una futura – hoy todavía imprecisa – capacidad regeneración vital.

Estos son algunos capítulos en donde, el derecho deberá construir nuevas tesis para dar respuestas. Los capítulos dichos, son desarrollos de la autonomía puesta en clave de corporalidad y de comportamientos autorreferentes exteriores no transitivos. Así dicha, la autonomía se ha definido como “aquella capacidad del individuo para configurar su vida del modo que crea conveniente atendiendo a sus planes, a su escala de valores y a las circunstancias en que su vida se desarrolle” (MARCOS DEL CANO, 1999, p. 111)5.

Un capitulo especial de un supuesto también biológico pero altamente ideologizado, es el referido al juicio jurídico acerca de la conservación y/o utilización de embriones o pre-embriones crio-conservados. También quedarían en esta esfera discutible, en cuanto a si es un comportamiento autorreferentes exterior, transitivo o no, son los desarrollos que se pueden cumplir sobre el hombre mismo a partir de las llamadas tecnologías convergentes, que sabemos, que apuntan a la mejora humana como tal6 y aplicada sobre cuatro ámbitos precisos: nanotecnología (Nano), biotecnología (Bio), tecnologías de la información (Info) y neuro-tecnologías (Cogno), y que se conocen como: NBIC. Por caso basta pensar en los procesos a corto plazo de hibridación entre lo orgánico y lo pos-orgánico que el mismo cuerpo humano puede recepcionar y que prima facie, podrán ser puestos solo como una mejora personal, pero que en realidad son algo más que ello (ANDRUET, 2014, p. 45ss).

Hemos señalado que estos ejemplos implican un capítulo especial, porque no queda del todo claro, si realmente estos eventos –crio-conservación de embriones y ejecución de tecnologías de convergencia- son completamente transitivos y no afectatorios a terceros.

Mas de los anteriores y focalizando en el de la eutanasia, sin duda que creemos que tienen la condición de no afectación claramente desde lo jurídico y por ello, su discusión actual por los sistemas de derecho, en realidad tienen un solo andamiaje de naturaleza moral; y ello tal como sabemos, tampoco es una materia despreciable para el derecho. Por todo ello, es que cuesta tanto su reflexión y proposición posterior vuelta en norma jurídica, sin embargo, a la solitaria ley holandesa, le siguió la de Bélgica, Colombia que la admite por jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y por este último tiempo la admisión en algunos estados de Canadá.

5 Criterios de discernimiento de juricidad bioética

Corresponde por último destacar, que si el derecho y la bioética comparten el género de ser razonamientos prácticos, además de reposar en un fundamento común como es, la tradición del derecho internacional de los derechos humanos y centralizando su mirada en la dignidad humana (BIERI, 2017, p. 335 y ss); con lo cual, se le ha dotado a la construcción teórica de la bioética de una sistematicidad que se aprecia en la Declaración Universal de Bioética y Derechos Humanos de UNESCO del 2005, en cuanto ha incorporado la bioética cuatro notas centrales para comprender su relación con el derecho, así: universalidad, unidad, completitud y discursividad.

Sin embargo, ya hemos dicho, que el impacto de la bioética en el derecho, es por la naturaleza autorreferencial exterior no transitiva de las conductas que ahora ingresan al ámbito de lo jurídico; pues ello importa para los jueces, tener que reconstruir nada menos que el núcleo fundacional de todo el edificio jurídico como es, el concepto de derecho.

Digo ello, porque acaso, para estos supuestos, devendrá el concepto de derecho como una categoría dinámica y en permanente transformación. El derecho dejará de ser estático y previsible en todas las circunstancias, sino que ganará un terreno de movilidad, será de naturaleza mutante (ZAGREBELSKY, 1995, p. 17) y es el juez, quien ejercitando una práctica argumentativa impregnada de enunciados morales junto a los jurídicos (ATIENZA, 2017, p. 95ss) quien podrá, al reparo y respeto de la dignidad humana y los derechos humanos, proponer una respuesta que difícilmente pueda ser trasladable como precedente a otros casos; porque en estos supuestos, los casos: son ‘el propio caso’.

El derecho aquí, advertirá que la bioética le habrá inoculado una manera de razonar impropia, puesto que serán los casos individuales desde donde se inicie el razonamiento y no desde la regla general. Tampoco el resultado, será una regla prescriptiva o del precedente para otros supuestos, sino sólo que valdrá como la mejor ponderación a la que se ha podido llegar en esa ocasión.

Así entonces, cuando decimos ‘juridización’ de la bioética, nos referimos a la utilización de instituciones jurídicas que sirven de continente explicativo adecuado de una cierta materia propia de la bioética –por caso, detrás de un trasplante de órganos, existe un acto jurídico no oneroso no revocable ejercido por un donante- se trata, la juridización de un desarrollo teórico corrientemente legislativo, luego utilizado de esa manera en los tribunales.

Cuestión diferente es la ‘judicialización’. Esto es, la pretensión de una respuesta judicial concreta a una cuestión que deviene propia y convergente al entorno bioético -por caso, la suspensión de la alimentación parenteral a un paciente terminal-.

Tal como se puede advertir entonces, el verdadero desafío de la judicatura no estará en la juridización, sino en la judicialización de la bioética y para lo cual, deberá saber efectuar el juez, una composición reflexiva de normas, principios y valores (DWORKIN, 1993, p. 72)7 y establecer una suerte de conexión de tipo metodológica –no meramente material- entre el derecho y la bioética (ATIENZA, 2004, p. 54). Esto es, ejercitar una motivación suficiente desde los enunciados normativos y también morales, que permitan discernir criterios razonables, reflexivos y ponderativos suficientes8; los que previsiblemente, dotarán del instrumental necesario para la manipulación intelectiva del derecho dúctil al que la bioética ha empujado, y que encontrará su anclaje final en la construcción que de la idea de dignidad del hombre se puede formular.

La dignidad por ello, es que viene a cumplir funciones en la bioética teórica de proporcionar criterios de interpretación, integración, dirección y limitación de las acciones que la bioética fácticamente puede intentar poner en acción (DE GONZALEZ PERES, 1986, p. 87ss), acorde al modelo procedimental al que ideológicamente se preste adhesión.

Así las cosas, y como registro ontológico se pueda apuntar que la dignidad en el ámbito de la bioética en un estado de derecho constitucional y en donde ella, en algunas constituciones modernas de América Latina y el Caribe está expresamente reconocida en el texto constitucional9, pues parecería indicar, que cualquier argumentación jurídica que se formule ante una supuesta judicialización bioética y que por lo tanto, bien podrían nombrarse como argumentación bioética10, deberá reconocer ciertos criterios de juricidad bioética, que si bien no se agotan en los por decir, son ellos sobre los cuales se habrán de construir dinámicamente otros nuevos, así: 1) Que existe una dignidad, por la misma capacidad de ser autónomo que tiene el sujeto moral; 2) La capacidad de autonomía de los hombres para la bioética es variable y por ello, no es una cualidad absoluta sino que, se puede poseer en grados diferentes; 3) La dignidad es poseída por todos los hombres en forma actual y también hay una apreciación potencial en cuanto que, se relaciona con el comportamiento digno -o no- que se tiene para con los otros hombres.

6 A modo conclusivo

Hemos alcanzado una primera consideración que vale la pena en ser señalada. La bioética genera impacto en el sistema jurídico, en razón de los avances tecno-científicos que sobre la corporeidad biológica promueve; dichos progresos habilitan una nueva categoría de acción registrable jurídicamente y que se corresponde con los actos de naturaleza autorreferencial exterior no transitiva.

El impacto más severo y complejo que se habrá de producir a la luz del desarrollo que hemos brindado, estará focalizado en la respuesta que el sistema jurídico deberá dar a la cuestión de la eutanasia.

Difícilmente exista un ámbito social que antes o después, no reclame la admisión de una legislación que autorice bajo determinadas condiciones la mencionada práctica, y ella hoy, es posible de ser conjugada de una manera jurídicamente hablando, muy diferente a la que se podía conformar tiempo atrás.

Sin embargo cabe destacar, que el hecho de que el impacto exista y que la matriz del sistema jurídico normativo no la pueda soslayar; como es natural, no sustrae la discusión que sobre el mismo tema, en clave religiosa o moral se pueda realizar y por lo tanto, puede acontecer desde cualquiera de ellos, la existencia de otras razones que impongan que se deba sustraer el mencionado efecto consecuencial del nombrado impacto de la bioética en el derecho.

Referencias

ALBERT, Marta. Privacidad y derecho a morir. In: SANTOS, José et al. (Eds.) Bioética y nuevos derechos. Granada: Comares, 2016.

ANDORNO, Roberto. La dignidad humana como fundamento de la bioética y de los derechos humanos en la Declaración Universal. En GROS ESPIELL, Héctor y GOMEZ SANCHEZ, Yolanda (coord.) La Declaración Universal sobre Bioética y Derechos Humanos de la UNESCO. Granada: Comares, 2006.

ANDRUET, Armando. Pensando el derecho desde la complejidad: Desafíos a los juristas. En TRIGO REPRESAS, Félix. BENAVENTE, María. (dir). Reparación de daños a la persona. Bs.As.: La Ley, 2014.

ANTOS, Valeria. Experiencias de capacitación judicial en el mundo. En VIGO, Rodolfo. y GATTINONI de MUJIA, María. (dir.). Tratado de Derecho Judicial. Bs.As.: Abelardo Perrot, T.I, 2013.

ATIENZA, Manuel. Bioética, derecho y argumentación. Bogotá: Temis, 2004.

ATIENZA, Manuel. Filosofía del derecho y Transformación social. Madrid: Trotta, 2017.

BARTRA, Roger. Cerebro y libertad. Ensayo sobre la moral, el juego y el determinismo. México: F.C.E., 2013.

BIERI, Peter. La dignidad humana. Una manera de vivir. Barcelona: Herder, 2017.

BORDES, Mariana. Repensando la construcción del cuerpo en la biomedicina. Aspectos científicos de una práctica social, aspectos sociales de una práctica científica. En KRMPOTIC, Claudia (compil.) Cuidados, Terapias y Creencias en la Atención de la Salud. Bs.As.: Espacio, 2008.

BROEKMAN, Jan. Bioética con rasgos jurídicos. Madrid: Dilex, 1998.

CHIAPERO, Silvana. Maternidad subrogada. Bs.As.: Astrea, 2012.

COROMINAS, Joan. Breve diccionario etimológico de la lengua castellana. Madrid: Gredos, 1998.

CORTINA, Adela. Neuroética y neuropolítica – Sugerencias para la educación moral. Madrid: Tecnos, 2012.

DE GONZALEZ PERES, Jesús. La dignidad de la persona. Madrid: Civitas, 1986.

DWORKIN, Ronald. Los derechos en serio. Barcelona: Ariel, 1993.

ENGISCH, Karl. El ámbito de lo no jurídico. Córdoba: U.N.C., 1960.

EVERS, KATHINKA. Neuroética – Cuando la materia se despierta. Bs.As.: Katz, 2010.

FEITO GRANDE, Lydia. Estudios de bioética. Madrid: Dykinson, 1997.

FETSCHER, Iring. La tolerancia. Una pequeña virtud imprescindible para la democracia. Barcelona: Gedisa, 1994.

FOUCAULT, Michael. Tecnologías del yo y otros textos afines. Barcelona: Paidós, 1991.

GARCIA MANRIQUE, Ricardo. Dignidad humana y derechos humanos. En CASADO, María. Sobre la dignidad y los principios. Análisis de la Declaración Universal sobre Bioética y Derechos Humanos de la UNESCO. Pamplona: Aranzadi, 2009.

GASCON ABELLAN, Marina y GARCIA FIGUEROA, Alfonso (coord.). Argumentación jurídica. Valencia: Tirant lo Blanch, 2014.

GODOY, Olaya. Impacto de la jurisprudencia del TEDH en la legislación de los estados miembros en materia de subrogación uterina. En SANTOS, José, ALBERT, Marta et al. (eds.) Bioética y nuevos derechos. Granada: Comares, 2016.

GONZALEZ MORAN, Luis. De la bioética al bioderecho. Libertad, vida y muerte. Madrid: Dykinson, 2006.

GRACIA, Diego. Como arqueros al blanco. Estudios de bioética. Madrid: Triacastela, 2004.

HERMIDA Cristina. Vida privada y eutanasia: El caso Koch contra Alemania. En SANTOS, José, ALBERT, Marta et al. (eds.) Bioética y nuevos derechos. Granada: Comares, 2016.

HONDERICH, Ted (ed.). Enciclopedia Oxford de Filosofía. Madrid: Tecnos, 2008.

HOOFT, Pedro. Bioética, Derecho y Ciudadanía. Casos bioéticos en la jurisprudencia. Bogotá: Temis, 2005.

HOTTOIS, Gilbert. Dignidad y diversidad humanas. Bogotá: Universidad del Bosque, 2013.

JOLIVET, Regis. Tratado de filosofía. Psicología. Bs.As.: Carlos Lohlé, T.IV, 1956.

JONAS, Hans. Il diritto di morire. Genova: Il melangolo, 1991.

JUNQUERA DE ESTEFANI, Rafael. Derecho, bioética y bioderecho, un cruce de caminos para un derecho emergente: El derecho a ser informado en la asistencia médica. En JUNQUERA DE ESTEFANI, Rafael y DE LA TORRE DIAZ, Javier (eds.) Dilemas bioéticas actuales: Investigación biomédica, principio y final de la vida. Madrid: Dykinson, 2012.

JUNQUERA de ESTEFANI, Rafael. El derecho y la bioética. En Marcos del Cano, Ana (coord.) Bioética, Filosofía y Derecho. Revista Aldaba, n. 32 (2004), p. 119/126.

KEMP, Peter. (2009) La reciprocidad entre bioética y bioderecho. En GONZALEZ, Juliana (coord.) Filosofía y ciencias de la vida. México: F.C.E., 2009.

KUNG, Hans y JENS, Walter. Morir con dignidad. Un alegato a favor de la responsabilidad. Madrid: Trotta, 1997.

KYMLICKA, Will. Ciudadanía multicultural. Barcelona: Paidós, 1996.

LEVY, Neil. Neuroética. Retos para el siglo XXI. Madrid: Avarigani, 2014.

MARCOS del CANO, Ana. La eutanasia: Estudio filosófico-jurídico. Madrid: Marcial Pons, 1999.

MILL, Stuart. Libertad, gobierno representativo, esclavitud femenina. Madrid: Tecnos, 1965.

NINO, Carlos. Ética y derechos humanos. Un ensayo de fundamentación. Bs.As.: Astrea, 1989.

PARENTE, Diego. Artefactos, cuerpo y ambiente. Exploraciones sobre la filosofía de la técnica. Bs.As.: La Bola, 2016.

POSE, Carlos. Lo bueno y lo mejor. Introducción a la bioética médica. Madrid: Triacastela, 2009.

REQUENA MEANA, Pablo. ¡Doctor, no haga todo lo posible¡ De la limitación a la prudencia terapéutica. Granada: Comares, 2017.

RODOTÀ, Stefano. El derecho a tener derechos. Madrid: Trotta, 2014.

ROMEO CASABONA, Carlos (ed). Tecnologías convergentes: desafíos éticos y jurídicos. Granada: Comares, 2016.

ROSE, Nikolas. Políticas de la vida. Biomedicina, poder y subjetividad en el siglo XXI, Bs.As.: Unipe, 2012.

RUBIO CARRACEDO, José. Teoría crítica de la ciudadanía democrática. Madrid: Trotta, 2007.

TERRIBAS i SALA, Núria. Bioética y derecho. En FEITO GRANDE, Lydia y MORATALLA, Tomás (eds.). Investigación en Bioética. Madrid: Dykinson, 2012.

TOULMIN, Stephen. La razón práctica y las artes clínicas. En: Regreso a la razón. Barcelona: Península, 2003.

ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho dúctil. Madrid: Trotta 1995.

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