A INDETERMINAÇÃO DO CONCEITO DE SUJEITO DE DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO NA SOCIEDADE GLOBAL CONTEMPORÂNEA

THE INDETERMINATION OF THE CONCEPT OF SUBJECT TO PUBLIC INTERNATIONAL LAW IN THE CONTEMPORARY GLOBAL SOCIETY

Idir CanziI

Marcelo Markus TeixeiraII

Reginaldo PereiraIII

I Universidade Comunitária da Região de Chapecó (UNOCHAPECÓ), Programa de Pós-Graduação em Direito da UNOCHAPECÓ, Chapecó, SC, Brasil. Doutor em Direito. E-mail: canzi@unochapeco.edu.br

II Universidade Comunitária da Região de Chapecó (UNOCHAPECÓ), Programa de Pós-Graduação em Direito da UNOCHAPECÓ, Chapecó, SC, Brasil. Doutor em Direito. E-mail: marcelomarkus@unochapeco.edu.br

III Universidade Comunitária da Região de Chapecó (UNOCHAPECÓ), Programa de Pós-Graduação em Direito da UNOCHAPECÓ, Chapecó, SC, Brasil. Doutor em Direito. E-mail: rpereira@unochapeco.edu.br

DOI: http://dx.doi.org/10.20912/rdc.v14i34.3154

Recebido em: 29.05.2019

Aceito em: 12.07.2019

Resumo: O artigo problematiza a indeterminação do conceito de sujeito de direito internacional, realizando uma análise desde o paradigmático Caso Folke Bernadotte - remissivo ao parecer consultivo emanado pela Corte Internacional de Justiça (CIJ) no ano de 1949 do século passado. O desenvolvimento temático se concentra na dinamicidade do direito internacional público, possível em razão dos pressupostos únicos de seu ordenamento jurídico, tais como sua natureza originária e descentralizada. A análise do conceito de sujeito de direito internacional público na sociedade internacional contemporânea é mais que atual, já que cada vez mais catástrofes de ordem ambiental, econômica e social com impactos transfronteiriços requerem a reparação e punição daqueles que lhes dão causa. Neste fio condutor, a contribuição da teoria histórico-crítica de Paolo Grossi e da teoria institucionalista de Santi Romano concorrem para a crítica e possível revisão do conceito de sujeito de direito internacional público, no momento em que a história recente aponta que o direito internacional vem se adaptando às profundas mudanças nas esferas econômica, social e política, motivadoras do fim da hegemonia do Estado como único sujeito de direito internacional e, por consequência da revisão do próprio conceito de sujeito de direito internacional. Trata-se de pesquisa bibliográfica, pautada pela utilização do método dedutivo.

Palavras-chave: Caso Bernadotte. Sujeito de Direito Internacional. Sociedade Internacional.

Abstract: The article discusses the indeterminacy of the concept of the subject of international law, making an analysis from the paradigmatic Case Folke Bernadotte - referring to the advisory opinion emanated by the International Court of Justice (ICJ) in the year 1949 of the last century. The thematic development focuses on the dynamism of International Law, which is possible because of the unique presuppositions of its legal order, such as its original and decentralized nature. The analysis of the concept of the subject of International Law in contemporary international society is more than current, since more and more environmental, economic and social catastrophes with transboundary impacts require the redress and punishment of those who cause them. In this guideline, the contribution of Paolo Grossi’s critical-historical theory and the institutionalist theory of Santi Romano contribute to the critical and possible revision of the concept of subject of public international law, at a time when recent history indicates that international law comes adapting to the profound changes in the economic, social and political spheres, motivating the end of the hegemony of the State as the only subject of international law and, consequently, of the revision of the concept of subject of international law. It is a bibliographical research, based on the use of the deductive method.

Keywords: Bernardotte Case. Subject of International Law. Internacional Society.

Sumário: 1 Introdução. 2 O direito internacional aplicado à sociedade internacional. 3 O caso Bernadotte. 4 As principais contribuições das teorias de Paolo Grossi e Santi Romano. Para uma possível revisão do conceito de sujeito de direito internacional. Considerações finais. Referências.

1 Introdução

A ordenação político-jurídica dos Estados Nacionais fortaleceu centralmente o Estado como sujeito de direito e, consequentemente, as organizações internacionais constituídas por estes. Entretanto, as transformações processadas ao longo do século XX, entre estas as Conferências de Paz de Haia, a experiência das duas guerras mundiais, a Liga das Nações e a criação da ONU, as Conferências de Viena, a guerra fria e a dinâmica imposta pela globalização econômica influíram decisivamente para fazer ressurgir o debate sobre os sujeitos emergentes da sociedade internacional contemporânea, incluindo aqueles situados na dimensão subnacional e local – governos não centrais (Estados, municípios e comunidades territoriais não estatais).

O presente estudo problematiza em torno da revisão do conceito de sujeito do direito internacional, fato que também provoca a compreensão preliminar da definição do próprio direito internacional e sua vinculada aplicação à sociedade internacional contemporânea. Para tanto, utilizar-se-á da abordagem de uma decisão importante proferida por cortes internacionais: o Caso Folke Bernadotte – remissivo à decisão da Corte Internacional de Justiça (CIJ), proferida no ano de 1949, assim como da contribuição da teoria histórico-crítica de Paolo Grossi e da teoria institucionalista de Santi Romano, para uma possível revisão do conceito de sujeito de direito internacional.

2 O direito internacional aplicado à sociedade internacional

Ding, Dallier e Pellet definem o direito internacional como o direito aplicável à sociedade internacional. “A denominação direito internacional é hoje em dia a mais correntemente utilizada para designar o direito da sociedade internacional”.1

Para Carreau e Bichara, o direito internacional consiste essencialmente num conjunto de regras escritas e não escritas que regem as relações entre os membros da sociedade internacional, no intuito de assegurar a justiça internacional, a segurança internacional, a proteção dos direitos humanos e o desenvolvimento econômico2.

Já a definição proposta por Touscoz acentua o caráter universal do direito e das instituições internacionais, sendo o direito internacional apresentado como o direito das gentes (jus gentium segundo a expressão antiga) que se aplica a todas as pessoas e em todos os lugares3.

O direito aplicável à sociedade internacional implica no reconhecimento da existência de uma sociedade internacional distinta da sociedade nacional ou da sociedade interna, ou ainda estatal. Por conseguinte, a sociedade internacional delimita os campos de aplicação do direito internacional e do direito interno. Ainda, confirma o vínculo sociológico necessário entre direito e sociedade como produto social verificado no tempo e no espaço4.

A sociedade internacional clássica era relativamente simples, pois composta exclusivamente de Estados que apresentavam uma homogeneidade quanto as suas estruturas no plano político, econômico e social. A sociedade internacional clássica do século XIX foi, antes de qualquer coisa, interestatal, de Estados soberanos e iguais (se forem abstraídas algumas raras “organizações internacionais”, criadas na última parte do século XIX)5.

Após a primeira guerra, a criação da Sociedade de Nações (SDN), pelo Tratado de Versalhes de 1919, a criação da Organização Internacional do Trabalho (OIT), a criação do Banco de Pagamentos Internacionais (Bank for International Settlements – BIS) em 1930, as diversas conferências Pan-Americanas, a Conferência Interamericana de Consolidação da Paz realizada em Buenos Aires em 1936, a criação da ONU em 1945 e a carta de criação da Organização dos Estados Americanos em 1948, provocaram o nascimento de uma nova categoria de sujeitos do direito internacional6.

Com o fim da segunda guerra mundial, a sociedade internacional conheceu turbulências consideráveis – transformações horizontais e verticais. No plano horizontal, novos sujeitos são trazidos à cena, de modo que essa sociedade perde a sua homogeneidade inicial e passa a se caracterizar, agora, pela sua “heterogeneidade”. No plano vertical, os novos campos aparecem e ampliam a esfera de influência do direito internacional7.

A polêmica existente na doutrina acerca dos sujeitos do direito internacional, explicitada pela concepção do direito internacional clássico, de caráter interestatal, pela qual apenas os Estados soberanos são sujeitos de direito internacional, não mais se sustenta. As profundas transformações processadas no contexto internacional fizeram com que a comunidade internacional8 deixasse de se configurar como uma entidade da qual faziam parte poucos e robustos Estados, centrados em fazer predominar os próprios interesses nas ações e política internacional9.

Nestas condições, Touscoz afirma que a sociedade internacional é pluridimensional: compõe-se de membros muito variados que mantêm relações muito diversas, que o direito internacional regula. Ainda, que o direito internacional não pode ser definido com base na noção de Estado. Se esta construção pôde ter fundamento científico no século XIX e no começo do século XX, já não tem, na atualidade, nenhuma pertinência, dadas as transformações que ocorreram na sociedade internacional10.

A defesa da concepção do direito internacional baseada na evidência de que há novos sujeitos emergentes, incluindo aqueles situados na dimensão subnacional e local – governos não centrais (Estados, municípios e comunidades territoriais não estatais), realça a importância do estudo a seguir delineado, o qual desafia a edificação teórico/prática, capaz de conferir maior relevo de abordagem às atividades11 desenvolvidas pelos referidos sujeitos emergentes e que são objeto de uma regulamentação internacional, sem desmerecer os espaços limites impostos pelo direito internacional aos sujeitos tradicionais e sujeitos emergentes.

O desenvolvimento temático sobre os sujeitos emergentes do direito internacional, ao dar maior destaque às atividades dos referidos sujeitos, evidencia o vínculo sociológico12 necessário entre direito e sociedade como produto social verificado no tempo e no espaço13. Não existe o espaço em “si mesmo”. Henri Lefebvre afirma que espaço e tempo são conceitos relacionais. O espaço representa simultaneidade, a ordem sincrônica da realidade social. O tempo corresponde ao processo histórico da produção social. Espaço e tempo são entendidos como produtos da prática social, resultado e pré-condição da produção da sociedade (relação entre os seres humanos por meio de suas atividades práticas). Por conseguinte, como espaço e tempo são produzidos socialmente, só podem ser compreendidos no contexto de uma sociedade específica – a sociedade internacional contemporânea, aberta em acolher os novos sujeitos emergentes do direito internacional.

Ding, Dallier e Pellet ao versarem sobre os membros da comunidade internacional e os sujeitos de direito internacional, registram que “em direito, só podem ser considerados membros da comunidade internacional as entidades que são os destinatários diretos das normas internacionais. Um membro da comunidade internacional é um sujeito de direito internacional, e inversamente”14.

Referidos autores afirmam que a doutrina clássica, favorável a uma concepção exclusivamente interestatal do direito internacional e da comunidade internacional, apenas reconhece o Estado como membro da comunidade internacional e como sujeito do direito internacional. Portanto, segundo a doutrina clássica, somente o Estado seria sujeito de direito, evidenciando uma concepção e definição muito restrita.

Em sentido contrário, os objetivistas da escola sociológica sustentaram que somente os indivíduos podem ser sujeitos do direito internacional.

A implantação definitiva das organizações internacionais na sociedade internacional infirmou as opiniões anteriores consideradas extremas. Ainda, a caducidade da doutrina clássica é consagrada pela promoção do indivíduo como sujeito do direito internacional contemporâneo.

3 O caso Bernadotte

O caminho trilhado na definição dos sujeitos de direito internacional vincula, em muito, as condições históricas, bem como as decisões tomadas em tribunais internacionais. Em razão disso, inseriu-se uma análise do Caso Bernardotte, decidido pelo Tribunal Internacional de Justiça (CIJ), com o objetivo de identificar possíveis elementos que ampliem ou não o conceito de sujeito de direito internacional clássico. 15.

O conde Folke Bernardotte foi um nobre e diplomata sueco que durante a Segunda Guerra Mundial se tornou conhecido por negociar a libertação de mais de trinta mil prisioneiros dos campos de concentração alemães. Após a Segunda Guerra Mundial foi designado pelo Conselho de Segurança da recém-criada Organização das Nações Unidas para mediar o conflito árabe-israelense no Oriente. O conde foi assassinado durante a missão pelo grupo sionista Lehi. Em consequência do assassinato do conde Folke Bernadotte e de outros membros da missão das Nações Unidas para a Palestina, em setembro de 1948, em Jerusalém, a Assembleia Geral fez uma solicitação de consulta à Corte Internacional de Justiça a fim de averiguar se a Organização das Nações Unidas teria capacidade postulatória para demandar internacionalmente o Estado responsável, com vistas a obter reparação dos danos causados à Organização e às vítimas. 16

A Assembleia Geral solicitou ainda à Corte Internacional de Justiça que, caso a primeira consulta fosse respondida de forma afirmativa, que fosse respondida uma segunda: quais ações poderiam ser tomadas pela Organização das Nações Unidas, uma vez que os Estados de origem das vítimas seriam também, via de regra, legitimados para demandar acerca da reparação.17

Em seu Parecer Consultivo de 11 de abril de 1949, o Tribunal Internacional de Justiça declarou que a Organização das Nações Unidas pretendia exercer funções e direitos que só poderiam ser explicados com base na posse de uma grande personalidade internacional, bem como em sua capacidade de operar no plano internacional. Ainda, afirmou que a Organização das Nações Unidas tinha a capacidade de reivindicar e de demandar uma ação de reparação de caráter internacional pelo prejuízo que lhe foi causado. A Corte Internacional de Justiça declarou ainda que a Organização das Nações Unidas poderia pleitear uma reparação não só em relação ao prejuízo causado a si própria, mas também no que diz respeito ao prejuízo sofrido pelas vítimas ou por pessoas que tenham direito de pleitear estes direitos. Embora, de acordo com a regra tradicional, a proteção diplomática tenha de ser exercida pelo Estado nacional, a organização internacional deve ser considerada no direito internacional como possuindo os poderes que, mesmo que não sejam expressamente declarados na Carta, sejam conferidos à organização como sendo essenciais para a execução de suas funções. A organização tem o direito de levar seus agentes a missões importantes em áreas críticas do planeta. Nesses casos, é necessário que os agentes recebam suporte e proteção adequados. Por conseguinte, a Corte Internacional de Justiça concluiu que a Organização das Nações Unidas tem a capacidade de solicitar uma reparação adequada, incluindo a reparação dos danos sofridos pela vítima ou por pessoas que tenham direito por meio dele. O risco de uma possível concorrência entre a Organização das Nações Unidas e o Estado nacional da vítima poderia ser eliminado por meio de uma convenção geral ou por um acordo específico em qualquer caso individual.18 Referida decisão foi unânime na CIJ19.

O conceito conferido pela Corte Internacional de Justiça, em seu Parecer Consultivo de 11 de março de 1949, refere-se à atribuição, inédita à época, de personalidade jurídica às Organizações Internacionais, procedimento esse que se utilizou da referida definição de sujeitos de direito como embasamento e justificativa. O conceito trazido na base do documento indica que a personalidade jurídica se restringe a “entidades” sem, contudo, especificar a significação exata do termo. Elenca ainda que sujeito de direito internacional é aquele “capaz de possuir direitos e deveres, possuindo também a capacidade de manter seus direitos por meio de reclamações internacionais”20.

O reconhecimento da personalidade jurídica21 das Nações Unidas, notadamente a sua capacidade de demandar reparações e exercer proteção diplomática em favor de seus funcionários nos tribunais internacionais, tornou-se referência no debate doutrinário sobre os sujeitos internacionais de direito público22.

No Caso Folke Bernadotte, a resposta da Corte Internacional de Justiça (CIJ) à consulta realizada pela Organização das Nações Unidas (ONU), inseriu afirmativamente que “através de sua história, o desenvolvimento do direito internacional (DIP) foi influenciado pelas exigências da vida internacional” e que “o aumento progressivo nas atividades coletivas dos Estados já dá margem a instâncias de ação, no plano internacional, a certas instituições que não são Estados”23. A decisão pela atribuição de personalidade jurídica internacional à ONU, sinalizou que o direito internacional deve ter como fundamento a realidade internacional a qual visa regulamentar. Por conseguinte, houve a revisão de um conceito que já não contemplava as necessidades da comunidade internacional, dada a não adequação conceitual àquela mencionada realidade internacional.

Ding, Dallier e Pellet são categóricos em afirmar que nada proíbe a coexistência de sujeitos diversos de direito internacional que se distinguem por estatutos diferentes e uma personalidade mais ou menos afirmada. Sustentam que a diferença entre os sujeitos de direito se explica pelas condições históricas do aparecimento no direito internacional. Ainda, que a personalidade jurídica dos Estados deriva diretamente da sua existência e caracteriza-se pela soberania, reconhecida como um fato para o direito internacional, não criada ou atribuída por ele24.

Destaca-se que à época da decisão da CIJ, no caso Bernadotte, a concepção de direito internacional clássica se mantinha restrita à condição de que somente Estados seriam os sujeitos da realidade internacional. Aliás, concepção vinculativa do conceito de soberania moderna e ao princípio da igualdade soberana entre Estados. Tal ligação íntima entre os dois conceitos (soberania e sujeitos de DIP) se explica na necessidade moderna de fundamentar o recém-criado Estado centralizador em suas relações externas (relação com outros Estados) e internas (relação com a população). Os Estados eram os únicos sujeitos de direito internacional, na condição de potências soberanas que não reconheciam nenhum poder superior25.

A percepção aparente que fica da decisão da CIJ no Caso Folke Bernadotte é a de que a vinculação entre sujeitos de direito internacional e soberania foi superada. Entretanto, toda a construção do direito internacional público se fundamenta no conceito moderno de sujeitos, apesar de todas as viciosidades e antinomias que possam ser observadas. Dar às organizações internacionais (OIs) a personalidade jurídica e consequentemente o atributo de sujeito de DIP é uma inovação relativa, pois as OIs estão intrinsecamente vinculadas à vontade dos Estados26 que as compõem e, portanto, à corrente voluntarista27.

Aos argumentos expostos, agrega-se a imperativa exigência de revisão do conceito de sujeitos de direito internacional, consideradas as atuais necessidades teóricas e práticas do direito internacional, para as quais concorrem a teoria histórico-crítica de Paolo Grossi e a teoria institucionalista de Santi Romano.

4 As principais contribuições das teorias de Paolo Grossi e Santi Romano para uma possível revisão do conceito de sujeito de direito internacional

As contribuições da teoria de Paolo Grossi remetem à análise histórico-crítica ou às denominadas mitologias jurídicas da modernidade. Santi Romano, por sua vez, vincula-se à concepção institucionalista do direito, fundamental para situar o Estado como ordenação jurídica, dentre as demais ordenações jurídicas.

Grossi funda sua concepção teórica sobre uma lógica crítica capaz de demonstrar a insuficiência dos conceitos criados na modernidade para responder ao contexto da realidade atual. A teoria histórico-crítica de Grossi, a partir do conceito de mitologia jurídica28, ligada às concepções teóricas da modernidade, assumidas pelo iluminismo jurídico dos séculos XVII e XVIII, lança luzes para demonstrar as mitologias que fundam o discurso internacionalista contemporâneo.

Embora Santi Romano tenha sido precursor ao indicar em seus escritos as mitologias jurídicas como fábulas ou mitos29, Grossi tem o mérito de aprofundar o conceito de mitologia e sua utilização. As mitologias da modernidade são caracterizadas como

“um grande e emaranhado nó de certezas axiomáticas lentamente sedimentado no intelecto e no coração do jurista moderno, um nó que foi aceito de modo submisso, que ninguém sonhou discutir por ter sido fundamentado em um lúcido processo originário de mitificação, mitificação com processo de absolutização de noções e princípios relativos e discutíveis, mitificação como passagem de um mecanismo de conhecimento a um mecanismo de crença30.”

Referido processo se reflete na unificação de ideologias políticas, sociais e principalmente jurídicas, em torno de um ente centralizador, o Estado, herança iluminista presente no imaginário político e social de todo o Ocidente, a Revolução Francesa de 1789, eficaz laboratório mitológico, além de sua dialética deformadora, representada pela absolutização e pela mitificação31.

A edificação da ideia do Estado-nação e o modelo sociopolítico-jurídico jacobinista também são apontados por Grossi como mitificações que passam a figurar como crenças absolutas, axiomáticas, que fundamentam um discurso jurídico-político que chega quase intacto até a atualidade, obstaculizando o avanço do direito32.

Grossi denuncia o obstaculizante arcabouço mitológico moderno que edificou uma visão rigorosamente estatalista e monista, com o Estado como único produtor do direito33, a partir da assembleia de representantes (soberania interna – representação do povo via mandato político) e a primazia da lei como única fonte que, para o jacobinismo, expressaria a vontade popular34. Entretanto, a soberania dentro da sociedade internacional de Estados (soberania externa) ainda não estava resolvida, pois no âmbito externo não havia a existência de um ordenamento jurídico internacional, prevalecendo o domínio do Estado mais forte.

O Estado torna-se autônomo no cenário internacional, com atuação a partir de uma teoria monista de direito internacional amplamente difundida no século XIX, negadora do próprio direito internacional, tendo em Hegel seu maior defensor. Tal teoria sofreu resistência somente a partir da consolidação da teoria dualista de direito internacional, com autores como Dionisio Anzilotti e Heinrich Triepel, sendo oposta por uma nova teoria monista, desenvolvida por Hans Kelsen que, contrária à de Hegel, fundamenta-se na unidade do direito e no primado do direito internacional sobre o estatal35.

Ainda, na temática sobre os sujeitos de direito internacional é relevante destacar o afastamento do Estado das bases sociais, com atuação como se fosse o único sujeito legitimado a se manifestar dentro das relações interestatais, ou seja, como sujeito de direito internacional. Tal afastamento das bases sociais e a desconfiança do social constituem grandes antinomias do direito internacional atual. Como único sujeito no âmbito internacional, o Estado se distancia de seus fundamentos e de seu constituinte principal, a população, defendendo interesses contraditórios e particularistas, tornando-se agente independente, livre para atuar como bem entender no cenário internacional.

Sem dúvidas, a teoria histórico-crítica de Grossi concorre fortemente no estabelecimento de novos referenciais para revisar o conceito de sujeitos de direito internacional, a partir da essencialidade do direito. Para Grossi, a realidade social se transforma em realidade jurídica36 e por isso mesmo se diversifica da incandescência daquilo que é simplesmente social. A comunidade jurídica que nasce do social é produtora do direito. A organização ou a auto-organização e o fato da observância das regras organizativas fazem essencial diferença para o direito. O ponto de referência necessário do direito é somente a sociedade, a sociedade como realidade complexa, articuladíssima, com a possibilidade de que cada uma das suas articulações produza direito, inclusive a fila diante da repartição pública. O direito é ordenamento do social37. O direito não pode ser reduzido ao espelho do Estado38.

Santi Romano afirma que a concepção normativa contrapõe-se à teoria institucional do direito39. Esta se caracteriza por reconhecer a produção do direito para além das fronteiras do poder político estatal, sedimentada em uma concepção antiestatalista, antilegalista e pode ser considerada também como uma teoria sociológica do direito.

A construção mitológica do direito, influenciou, como reflexo imediato da sacralização40 do Estado e da lei, a formação do conceito de sujeitos de direito internacional hodierno. A centralidade do poder político estatal, no plano interno e externamente, culminou na construção de um conceito inadequado às necessidades atuais do direito internacional público41.

A teoria institucionalista de direito reflete o nascimento do jurídico dentro do social. Tal teoria nasceu dentro da denominada escola sociológica do direito francês, com influência de teóricos franceses a exemplo de Durkheim, Duguit42 e Maurice Hauriou. Santi Romano, de formação jurídica italiana, também vincula-se a tal base teórica.

Hauriou se contrapõe ao posicionamento normativista-estatalista defendendo de o direito não se originar somente do Estado. Indagava qual seria o momento criador do direito e desenvolveu a ideia de instituição43. Para a teoria institucionalista, o sujeito é o portador da ideia e o responsável (e imediatamente interessado) no sucesso desta. As teorias de Hauriou foram inseridas no L’ordinamento Giuridico de Santi Romano. Romano desenvolveu a concepção de que o direito como instituição e como preceito deva conter os seguintes elementos essenciais: i) antes de tudo, levar ao conceito de sociedade; ii) o direito deve, em segundo lugar, conter a ideia de ordem social, o que serve para excluir toda manifestação que recorra à força ou ao puro arbítrio; iii) O direito não advém da existência de qualquer norma, ou seja, não é um conjunto de normas. Antes de ser norma é organização44.

Para Romano, toda instituição é uma ordenação jurídica e toda ordenação jurídica é uma instituição. Cada norma ou mesmo o complexo de normas jurídicas não são mais do que manifestações particulares de uma dada ordenação. O direito é também norma, porém, além de norma e, mesmo antes de ser norma, é organização ou corpo social. O aspecto normativo do direito está estreitamente conjugado com seu aspecto institucional. As normas jurídicas são as normas emanadas, ou, se não emanadas, protegidas e tuteladas pela instituição45.

“A definição do Estado como ordenação jurídica não se completaria se não se ressaltasse que ele nada mais é senão uma das várias ordenações jurídicas que podem existir e que na realidade existem”46. Para Romano é inadmissível de que o direito seria unicamente derivado do(s) Estado(s). Tal concepção denuncia a mitologia jurídica da modernidade que nega a existência da comunidade internacional como ente jurídico e a autonomia do direito internacional público, consoante anunciado anteriormente.

A teoria institucionalista de Romano afirma-se como pluralista47 e nega também a teoria voluntarista de direito internacional público, o que reflete diretamente na questão dos sujeitos de direito internacional. Para Romano, a sociedade internacional se caracteriza por uma sociedade organizada, tratando-se, portanto, de uma instituição e como tal, origina seu próprio direito ordenador48.

A perspectiva que deve adotar o jurista ante as qualificações de fatos, atos, sujeitos e suas situações deve ser aquela que possa conferir maior amplitude ao entendimento do ordenamento jurídico e sua aplicação:

“Em outras palavras, o ordenamento jurídico, desta maneira amplamente entendido, é uma entidade que por um lado se move conforme as normas, mas, sobretudo, por outro, ele mesmo as move como se elas fossem peões em um tabuleiro de xadrez. Deste modo, elas representam mais o objeto e o meio da atividade do ordenamento, do que um elemento da sua estrutura. Do ponto de vista lógico isso implica no seguinte princípio: direito não é ou não é somente a norma posta, mas a entidade que a põe. Isto significa que o direito, antes de ser norma, antes de se referir a uma simples relação ou a uma série de relações sociais, é organização, estrutura, atitude da mesma sociedade em que é vigente e que para ele se constitui como unidade, como ser existente por si mesmo. [...]. Todo Ordenamento jurídico é uma instituição e, vice-versa, toda instituição é um ordenamento jurídico”49

As construções teóricas de Santi Romano refletem à época e o contexto em que foram criadas.

A divergência em alguns pontos não retira a elevada importância da teoria do direito de Santi Romano. A não admissão, por Romano, do indivíduo como sujeito de direito internacional já não encontra mais respaldo a partir da criação da ONU, em que o indivíduo passa a ser o foco do direito internacional, em detrimento dos interesses estatais. O direito internacional, para Romano, na primeira metade do século XX, tinha como interessados apenas os Estados e suas regras estavam voltadas somente a estes50.

Em síntese ao presente tópico, pode-se afirmar que tanto a teoria histórico-crítica de Grossi quanto a teoria institucionalista de Santi Romano concordam de que a construção moderna na qual se baseia o conceito de sujeitos de direito internacional, refletiu negativamente nas relações interestatais ao longo dos séculos XIX e XX. Na atualidade, o direito internacional público ainda se encontra regido pelo princípio da igualdade soberana entre os Estados, conforme dispõe o art. 2º da Carta das Nações Unidas de 1946. A prevalência da condição unívoca dos Estados enquanto sujeitos de direito internacional público ainda é muito forte enquanto visão teórica, impedindo que as normas de DIP sejam aplicadas sem a anuência dos Estados. A reconceituação51 dos sujeitos de direito internacional e do próprio DIP precisam ser revistos ante a inadequação prática na solução de conflitos que visam reger na atualidade. A decisão da Corte Internacional de Justiça, ainda em 1949, em sua resposta à ONU, indicava que os “sujeitos de direito, em qualquer sistema legal, não são necessariamente idênticos em sua natureza ou na extensão de seus direitos, e a sua natureza depende das necessidades da comunidade [internacional]”52.

4 Considerações finais

A discussão sobre a conceituação de sujeito de direito internacional continua e deve continuar reverberando dentro do direito internacional. O direito internacional se desenvolveu mais nos últimos setenta anos do que em toda a sua história anterior. Nesse período as cortes internacionais se multiplicaram, o campo de atuação da matéria foi aumentado, regulando temas que vão do direito ambiental ao direito humanitário, do crime organizado ao espaço aéreo e cósmico.

Paralelamente a esses acontecimentos, a soberania absoluta dos Estados no plano internacional foi se reduzindo em razão da ascensão de atores internacionais poderosos, como as empresas transnacionais, grupos econômicos internacionais e as próprias organizações internacionais, que acabaram por reduzir, em maior ou menor medida, aquela soberania absoluta do Estado moderno de séculos atrás.

O Caso Folke Bernardotte foi um marco que determinou o fim da hegemonia do Estado como único sujeito, e por que não dizer ator, do direito internacional. A Corte Internacional de Justiça reconheceu em seu parecer a expressão da transformação da realidade pela própria sociedade, no caso a sociedade internacional, ao considerar como sujeito de direito internacional aquele “capaz de possuir direitos e deveres, possuindo também a capacidade de manter seus direitos por meio de reclamações internacionais”. Referido conceito ainda encontra forte respaldo na doutrina de direito internacional público, limitativa em reconhecer apenas como sujeitos de direito internacional os Estados e as Organizações Internacionais.

Santi Romano e Paolo Grossi contribuíram com suas teorias, aplicáveis a qualquer manifestação jurídica, para determinar a ausência de controle das manifestações sociais, sejam estas reconhecidas em micro espaços, ou na própria sociedade internacional, por meio da desconstrução da ideia disseminada do vínculo indissociável do direito com o Estado. O Estado, esse ente que possuiria o monopólio da produção e atuação do direito internacional, tenderia a se limitar a um dos componentes criados pela sociedade e pelo direito, um instrumento, jamais um fim em si mesmo e, portanto, não servindo como instância de referência principal do direito internacional.

A busca por uma revisão ou (re)conceituação de sujeito de direito internacional público, com natureza e maior alcance de direitos, vincula-se, necessariamente, a uma concepção de sociedade internacional pluridimensional, composta de membros muito variados que mantêm relações muito diversas, reguladas na atualidade pelo Direito Internacional ou por princípios gerais, costumes, doutrina, jurisprudência, decisões e delineamentos que tornam as atividades internacionais susceptíveis às regras internacionais, sem isolar o direito que liga determinados sujeitos à ordem jurídica nacional53.

O direito internacional, em razão de toda a sua dinamicidade, não pode e não se prendeu a conceitos rígidos e estáticos. No século XX, chamado de “O Breve Século” por Eric Hobsbawm, foram imensas as transformações do mundo e da ordem social. O direito internacional vem buscando se adaptar às mudanças da sociedade global contemporânea.

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