O ATIVISMO JUDICIAL DIALÓGICO COMO FERRAMENTA SOCIAL PARA EFETIVAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS CULTURAIS

DIALOGICAL JUDICIAL ACTIVISM AS A SOCIAL TOOL FOR THE IMPLEMENTATION OF PUBLIC CULTURAL POLICIES

 

Lidiana Costa de Sousa TrovãoI

Valter Moura do CarmoII

Rogerio MollicaIII

I Universidade de Marília (UNIMAR), Marília, SP, Brasil. Mestranda em Direito. E-mail: lidianacst@hotmail.com

II Universidade de Marília (UNIMAR), Programa de Pós-Graduação em Direito, Marília, SP, Brasil. Doutor em Direito. E-mail: vmcarmo86@gmail.com

III Universidade de Marília (UNIMAR), Programa de Pós-Graduação em Direito, Marília, SP, Brasil. Doutor em Direito. E-mail: rogerio.mollica@mrlaw.com.br

 

Resumo: A presente pesquisa tem por finalidade efetuar a análise da discussão que permeia o exercício da jurisdição em meio ao ativismo judicial dialógico, dentro da lógica aristotélica da separação dos poderes e do mecanismo de freios e contrapesos. Diante do dever de dar evidência ao primado do Estado Democrático de Direito e, dessa forma, garantir a efetivação dos direitos fundamentais, notadamente no que concerne aos direitos sociais, o estudo volta-se para delinear a necessidade de proteção do patrimônio histórico-cultural. Para tanto, analisa a dinâmica do diálogo entre os poderes, a fim de que sejam encontradas soluções de fomento para as políticas públicas culturais. Por meio do método dedutivo, parte da premissa de que a cultura é bem jurídico pertencente a toda a coletividade, sem que haja o descarte do indivíduo enquanto sujeito de direitos, parte de um todo unitário ao qual está destinada a conservação da identidade de um povo, para esta e as futuras gerações. Utilizou-se, nesse espeque, pesquisa qualitativa, recorrendo à doutrina nacional e estrangeira. A pesquisa, portanto, pretende acirrar o debate acerca da necessidade de dar prioridade às políticas públicas voltadas ao universo cultural, apontando que cabe ao Estado a tarefa precípua de proporcionar seu acesso de qualidade.

Abstract: The purpose of this research is to analyze the discussion that permeates the exercise of jurisdiction in the midst of dialogical judicial activism, within the Aristotelian logic of the separation of powers and the checks and balances mechanism. Given the duty to give evidence to the primacy of the democratic state of law, and thus to ensure the realization of fundamental rights, notably with regard to social rights, the study turns to delineate the need for protection of the cultural heritage, and seeks to understand which mechanisms are necessary for the preservation and reconstruction of the national identity. To this end, it analyzes the dynamics of the dialogue among the powers, in order to find solutions to promote public cultural policies. Through the deductive method, part of the premise that culture is a legal asset that belongs to the entire collectivity, without the disposal of the individual as a subject of rights, part of a unitary whole which is destined for the preservation of the identity of a people, for this and future generations. A qualitative research, national doctrine and scientific articles on the topic in question were used in this spectrum. question were used in this spectrum. The research, therefore, intends to incite the debate about the need to prioritize public policies aimed at the cultural universe, pointing out that it is the responsibility of the State to provide its quality access

Palavras-chave: Direitos Fundamentais. Ativismo Judicial Dialógico. Políticas Públicas. Patrimônio Identitário.

Keywords: Fundamental Rights. Dialogical Judicial Activism. Public Policies. Identity Patrimony.

Sumário: Introdução. 1 Patrimônio identitário de um povo e sua importância para preservação das raízes culturais. 2 O Estado Democrático de Direito e o dever de proteção ao patrimônio histórico-cultural brasileiro. 3 Ativismo judicial dialógico como mecanismo para efetivação de políticas públicas culturais. Conclusão. Referências.1

Introdução

O ativismo judicial no Brasil teve início com a Constituição Federal de 1988, a chamada “constituição cidadã”, cuja garantia ali encartada tornou possível buscar a efetivação dos direitos fundamentais, em suas diversas vertentes, por meio de decisões judiciais, cuja finalidade é de suprir as deficientes polí-ticas públicas ou mesmo sua falta de implementação. Malgrado não seja propriamente uma novidade, a discussão acerca do papel paulatinamente imposto ao Judiciário é discussão recorrente, tendo em vista as violações que são verificadas ao longo do tempo. Por meio dessa intervenção judicial, foram iniciadas as indagações no meio jurídico acerca de seu alcance e legitimidade, tendo em vista que muitas vezes culminam com a manipulação de orçamentos públicos de maneira direta, desequilibran-do a repartição dos poderes e o orçamento do ente destinatário.

Tem-se observado vários problemas que envolvem a implementação e efetivação de políticas públicas no âmbito cultural, o que tem ocasionado um acirrado debate acerca da necessidade de preservação da cultura imaterial e do patrimônio identitário e histórico-cultural. Essas demandas acabam chegando ao judiciário, diante da inércia dos demais poderes, e desse modo surge o ativismo judicial dialógico, no qual são chamados ao diálogo todos os envolvidos, a fim de que seja encontrada a melhor solução para o problema.

É preciso compreender que num país plural como o Brasil, antes de haver a fiscalização das atividades dos outros poderes, existe a necessidade de bem exercer a função que lhes cabe constitucionalmente. Além disso, surgem constantes perguntas que estão em torno do que será herdado pelas futuras gera-ções caso não haja a preservação das nossas memórias.

Sabe-se que as opiniões favoráveis acerca do investimento, implementação e efetivação de políticas públicas culturais sofrem severos ataques, enquanto aquelas contrárias se mantêm sem proposta algu-ma que se mostre cabível à situação. Nesse meio, o judiciário, quando provocado, atuará como medi-ador entre sociedade e Estado, de modo a buscar a melhor alternativa para solucionar o problema. O acirramento da discussão nos dias atuais se mostra necessário, como forma de não permitir que a edu-cação cultural possa ser aniquilada. As questões são complexas e exigem estudos perenes a respeito, porque além de serem situações que se renovam, está-se longe de encontrar uma solução adequada pa-ra todos os envolvidos.

Nem sempre esse arvorar do judiciário é visto como medida necessária para resolução de conflitos. Questionamentos que vão desde a legitimidade do judiciário diante da separação dos poderes até a ausência de conhecimento específico acerca das contas públicas permeiam a discussão, impedindo, muitas vezes, que se chegue a um denominador comum. Por outro lado, a proposta do ativismo judi-cial dialógico é exatamente não ferir a competência e legitimidade dos demais poderes, partindo-se da concepção de que o diálogo é a melhor das alternativas, muito embora também seja função precípua de cada um deles fiscalizar as ações dos demais. É preciso considerar que há um dinamismo nas deci-sões judiciais, e que preservar uma linearidade se mostra mais importante que questioná-las em si.

Para a condução deste trabalho foi utilizada pesquisa qualitativa, doutrina nacional e artigos científi-cos nacionais e estrangeiros sobre o tema em questão. Dividiu-se a pesquisa em momentos. Partiu-se da análise conformativa da consciência nacional acerca da necessidade de preservação do patrimônio identitário nacional, apontando a múltipla cultura como objeto de observação. Em seguida, analisou-se a tônica que envolve o Estado Democrático de Direito e o dever constitucional de proteção e pre-servação do patrimônio histórico-cultural brasileiro, como parte do direito fundamental social. Por fim, delineou-se o que vem a ser o ativismo judicial dialógico no modelo constitucional brasileiro, sua atuação e o diálogo proposto com os demais poderes. Esta e outras questões serão analisadas ao longo da pesquisa.

1 Patrimônio identitário de um povo e sua importância para preservação das raízes culturais

De que maneira se constrói a identidade de um povo? Bem, há quem diga que a identidade se erige por meio da autodescrição da cultura, dialogicamente. A cultura brasileira é uma cultura de mistura2, formada por diversas matrizes que contribuíram de muitas maneiras para formar o que se é hoje, fruto de uma criação moderna, que se aperfeiçoa.

Essa relação brasileira com sua cultura e identidade fez com que Portugal ainda pertencesse a essa construção, por não ter havido uma ruptura total com a metrópole portuguesa quando aqui ficou o príncipe regente. A identidade, no entanto, se reverte e se forma a partir de diversos elementos, inclusive os imateriais. Esses bens culturais de natureza imaterial, de acordo com definição dada pelo Instituto do Patrimônio Histórico e Artístico Cultural – IPHAN3:

[...] dizem respeito àquelas práticas e domínios da vida social que se manifestam em saberes, ofícios e modos de fazer; celebrações; formas de expressão cênicas, plásticas, musicais ou lúdicas; e nos lugares (como mercados, feiras e santuários que abrigam práticas culturais coletivas). A Constituição Federal de 1988, em seus artigos 215 e 216, ampliou a noção de patrimônio cultural ao reconhecer a existência de bens culturais de natureza material e imaterial.

Nesse contexto, a construção da identidade, segundo Rodrigues4 “[...] seja individual ou social, não é estável e unificada – é mutável, (re)inventada, transitória e, às vezes, provisória, subjetiva; a identidade é (re)negociada e vai-se transformando, (re)construindo-se ao longo do tempo.” Essa percepção de que a construção da identidade representa uma obra sempre inacabada, e que para sua preservação é necessário que haja constante (re)construção, simboliza exatamente aquilo que se deve cultivar para que se mantenha um patrimônio identitário: sua preservação. Preservar o material e o imaterial, e constantemente reconstruí-lo, mantendo-se suas bases históricas e agregando outras que venham a surgir, fazem com que se mantenha e se fortaleza a identidade cultural de um povo, que, muitas vezes, se confunde com o próprio povo, elemento mais importante de uma nação.

Patrimônio é considerado, portanto, “como a síntese simbólica dos valores identitários de uma sociedade que ela própria reconhece como próprios e sabe interpretar e preservar e, por outro lado, tomando o patrimônio reconhecido como documento histórico.”5 A importância de preservá-lo junge-se na necessidade de identificar-se a si mesmo, como povo, originado daquele ambiente, criado naquele contexto, cuja carga de cultura e costumes primários o acompanharão por toda a vida.

Veja-se que as definições apontadas rementem ao entendimento de que se está diante de elementos muito valiosos para esta e as futuras gerações, podendo-se admitir com tranquilidade que “o conceito de Patrimônio Cultural remete, antes de outra coisa, para o de propriedade. É patrimônio algo a que atribuímos um valor e com o qual estabelecemos uma relação de apropriação.”6 Desse modo, ao longo da história, essa identidade vem sendo construída por meio da observação da multiplicidade dos vários nichos que compunham nossa sociedade, notadamente no que diz respeito à multiplicidade étnica que compõe o povo brasileiro.

Entretanto, essas misturas, originariamente, enfrentavam, resistências na sociedade, e talvez seja esse o início do processo de construção do preconceito no Brasil, uma vez que, de acordo com Fiorin7:

[...] é preciso notar que a mistura não é indiscriminada. Há sistemas que não são aceitos na mistura. Por exemplo, no período de construção da nacionalidade, não há a ideia da miscigenação das três raças que hoje se diz terem constituído a nação brasileira, mas somente a dos índios e brancos. Os negros estavam excluídos. Essa mistura não era desejável, pois, afinal, tratavam-se de escravos. Mais tarde surge a ideologia do branqueamento, que presidiu ao estímulo às grandes imigrações europeias, de italianos, de alemães, de espanhóis, de poloneses etc.

Note-se que a construção do patrimônio identitário também congrega elementos deletérios, como a segregação racial. Porém, é importante reconhecer que essa é uma causa a ser combatida pelo mesmo motivo que foi plantada: construir uma identidade nacional. Caio Prado Júnior8, em importante lição, comenta que:

O fato incontestável, aceite-se qualquer daqueles pontos de vista, é que a diferença de raça, sobretudo quando se manifesta em caracteres somáticos, bem salientes, como a cor, vem, se não provocar – o que é passível de dúvidas bem fundamentadas, e a meu ver incontestáveis –, pelo menos agravar uma discriminação já realizada no terreno social. E isso porque empresta uma marca iniludível a esta diferença social. Rotula o indivíduo, e contribui assim para elevar e reforçar as barreiras que separam as classes.

Nessa perspectiva, é interessante notar que “[...] há dois tipos fundamentais de cultura: as da exclusão e as da participação, ou, em outras palavras, as da triagem e as da mistura.”9. Explica Fiorin10, em relação à cultura de triagem, esta “[...] tem um aspecto descontínuo e tende a restringir a circulação cultural, que será pequena ou mesmo nula e, de qualquer maneira, desacelerada pela presença do exclusivo e do excluído. É uma cultura do interdito.” Já a cultura da mistura permite que haja uma maior troca de experiências culturais, e por isso tende a ser mais permissiva.

Ao longo de toda essa mineração de elementos que possam traduzir a identidade do povo brasileiro, formou-se a cultura nacional. O que se tem por elemento cultural, atualmente, decorre da união de todos esses elementos, ainda que haja mais traços da cultura de triagem e a inibição da cultura de mistura. A Constituição brasileira, nesse panorama, e a ascensão do Estado Democrático de Direito não conseguiram dirimir a herança deletéria da cultura histórica da triagem. A saber, enfatiza Fiorin11:

A cultura brasileira euforizou de tal modo a mistura que passou a considerar inexistentes as camadas reais da semiose onde opera o princípio da exclusão: por exemplo, nas relações raciais, de gênero, de orientação sexual etc. A identidade autodescrita do brasileiro é sempre a que é criada pelo princípio da participação, da mistura. Daí se descreve o brasileiro como alguém aberto, acolhedor, cordial, agradável, sempre pronto a dar um “jeitinho”. Ocultam-se o preconceito, a violência que perpassa as relações cotidianas etc. Enfim, esconde-se o que opera sob o princípio da triagem.

É importante ressaltar que a definição da cultura de um povo, mediante a reafirmação e reconstrução perene do patrimônio identitário é um importante registro para definir um povo, sem a qual, a identidade esmaece, dissolve-se, transmudando-se para uma massa humana. Por isso a necessidade imperiosa de haver o reconhecimento, preservação, reconstrução se necessário, da cultura popular e dos elementos que identificam um povo como são, seja fruto da cultura histórica da triagem, seja fruto da cultura da mistura. As futuras gerações devem sentir-se donas de um legado precioso, que de tal maneira deverão incentivar, preservar e reconstruir para as próximas gerações.

Desse modo, os elementos que constituem a cultura brasileira, como vocabulários regionais, comidas típicas, folclore, crenças e mitos, todo composto de cultura criada deve produzir uma autoconsciência da importância de mantê-las vivas no seio da sociedade. É nesse panorama que devem estar assentadas as políticas públicas no Brasil. Para Caio Prado Júnior12, acerca do intercâmbio das raças que compõem um povo, predominante no espaço cultural brasileiro, “a aproximação e fusão se tornam mais difíceis, acentua-se o predomínio de uma sobre a outra”, o que, em outras palavras, aponta vicissitudes no processo de junção dessas várias culturas, fruto de uma herança histórica de exploração e marginalidade.

No entanto, embora fenômeno historicamente recente, a globalização tem gerado incertezas a respeito da continuidade de preservação desse acervo cultural genuíno e personalíssimo de cada país. O Brasil, nessa linha de evolução tecnológica, também sofre as pressões da derrubada de fronteiras e a mundialização dos costumes, ante a expansão dos espaços geográfico, cada vez mais encurtados pela rede mundial de computadores, a internet.

O Homem é um ser social e depende de suas relações interpessoais, que devem ser pautadas no respeito às desigualdades. Conforme salienta Calixto e Carvalho13, “[…] do mesmo modo que o homem somente existe através da vida social, o que promove, ante a compreensão da existência de igualdade entre as pessoas, […]”, e, dessa forma, “os diferentes Estados e ordens internacionais devem se pautar pela mesma ideia, visto que se hoje também só existem em um contexto de pluralidade de ordens, no mesmo sentido exigem o respeito a seu ordenamento [...]”.

O interesse pelo passado compreende em parte o que se chamou de “nostalgia do passado e boom do patrimônio”14, e, nesse aspecto:

Perante uma ameaça de ruptura e de desaparecimento de referentes culturais em face da eventualidade da sua assimilação por uma cultura transnacional, por vezes real, por vezes imaginada, assistiu-se a uma crescente valorização das identidades colectivas locais, a qual tem sido acompanhada, não raras vezes, por um sentimento nostálgico em relação ao passado, que é, em função das circunstâncias e necessidades do presente [...].

A preservação do patrimônio histórico identitário reverbera matizes históricas, e que ecoam “[…] um sentimento de alienação, como se sua própria cultura não fosse, de modo algum, relevante ou digna de atenção.”15. Esse talvez seja o maior desafio: conscientizar o povo de que a cultura faz parte do identitário pessoal e coletivo de uma sociedade. Essa alienação é notada desde há muito tempo, pois “no Brasil, houve, sempre, uma falta de interesse, por parte dos arqueólogos, em interagir com a sociedade em geral – como é o caso, na verdade, alhures na América Latina [...]”, o que talvez se dê em face da colonização da modalidade exploratória, devastadora, e muitas vezes aniquilatória.

É bem verdade que no Brasil a preservação do patrimônio histórico sempre esteve a cargo da elite, “cujas prioridades têm sido tanto míopes como ineficazes”16. Ao bel prazer, “edifícios de alto estilo arquitectónico, protegidos por lei, são deixados nas mãos do mercado e o comércio ilegal de obras de arte é amplamente tolerado.”17, sem que nenhuma ou quase nenhuma ação estatal seja engendrada para coibir tais práticas. Entretanto, essas são as menos nocivas delas, mas que por derivação acabam influenciando outras, ou deixando que aquelas que possuam mais lembrança e sejam mais próximas do povo em si, acabem por se enfraquecer, a exemplo dos festivais culturais e a exposição popular de artesanatos e obras de arte.

Embora se tenham muito bem delineadas na Constituição Federal as balizas para preservação do patrimônio histórico identitário no Brasil, e, por derivação, a implementação de políticas públicas para o fomento e disseminação dessas balizas, em meio a um certo descrédito da maioria da população em relação à necessidade real de preservação e (re)construção identitária. Não se percebe que se está perdendo a si mesmo, memórias e aspectos que estão arraigados a cada pessoa, individual e coletivamente. Para Funari18, “a gente comum sente-se alienada tanto em relação ao património erudito quanto aos humildes vestígios arqueológicos, já que são ensinados a desprezar índios, negros, mestiços, pobres, em outras palavras, a si próprios e a seus antepassados.” Não se tem a real dimensão de que a valorização da cultura é a valorização de um povo e, por consequência, é a valorização de si mesmo. Em arremate, orienta o mesmo autor:

Devemos lutar para preservar tanto o património erudito, como popular, a fim de democratizar a informação e a educação, em geral. Acima de tudo, devemos lutar para que o povo assuma seu destino, para que tenha acesso ao conhecimento, para que possamos trabalhar, como académicos e como cidadãos, com o povo e em seu interesse. Como cientistas, em primeiro lugar, deveríamos buscar o conhecimento crítico sobre nosso património comum. E isto não é uma tarefa fácil.

Apesar de todo esse afastamento da percepção da identidade, “seja no âmbito da identidade cultural ou individual, o contato com o outro, com o diferente, tende a reforçar e confirmar a ideia de ‘nosso’ ”, de modo que “as trocas que se operam na lógica da alteridade acabam por interferir na programação interna da identidade, o que altera os confins do próprio entorno e, com isso, os níveis de sua própria particularidade.”19 Em outras palavras, o indivíduo, nas relações interpessoais, seja de que modo ocorram, acaba incorporando algo do outro, e vice-versa.

Talvez possa ser uma das chagas legadas pela globalização o desinteresse pela preservação do patrimônio cultural. Esse fenômeno complexo erigiu mundialmente em especial por meio da rede mundial de computadores, a internet. De mais a mais, a globalização representa as forças que organizam as relações culturais na contemporaneidade e, desse modo, exercem importante papel na (re)construção do identitário histórico de um povo, ainda que esse sentimento não seja muito compreendido pela sociedade.

Um pouco mais perto do indivíduo, e um pouco mais longe da mundialização, persevera a importância das vizinhanças e das comunidades locais, fontes robustas de cultura e identidade. Essa comunidade local possui características que acabam sendo comuns ao cotidiano dos indivíduos a ela pertencentes, de modo que é nela que as relações se mantêm de certa forma estáveis, diferentemente de outros paradigmas de mesma ordem, e “constituem a forma através da qual se desenvolve o essencial da vida quotidiana nas sociedades contemporâneas.”20. Assim relata Yañes21:

Por um lado, a comunidade local é ainda um dos principais factores de orientação psicossocial, através do qual se articula a identidade dos indivíduos. O facto de as relações de vizinhança local permitirem uma maior interacção directa do que as nacionais ou globais cria bases para a manutenção de relações constantes e intensas e para a criação de uma identidade colectiva, centrada no território. Vários estudos empíricos demonstram que a identificação territorial dos indivíduos é principalmente local, sendo menor a nacional e quase inexistente a que transcende as fronteiras estatais.

Ao mesmo tempo que ela alarga fronteiras e possibilita um intercâmbio de informações, acaba por desconstruir esse complexo painel cultural. Refletir acerca da globalização, e a imponente irradiação que exerce sobre os âmbitos social e cultural da vida das pessoas, remete ao entendimento de que a cultura reside num terreno em que se traçam as fronteiras identitárias, alinhada às diferenças. Sob o mesmo aspecto, salutar lição de Mattos22 acrescenta que:

Numa época de globalizações (hegemônica e contra-hegemônica), as pessoas e os coletivos veem alargado o leque dos possíveis, e dos recursos disponíveis, para a elaboração de argumentos que justificam as suas identidades e os seus processos de identificação. [...].

Pela aba do estudo da cultura local, ao sentir da sociologia moderna, e “face à globalização, a comunidade local mantém-se como principal quadro de referência sócio-espacial na vida quotidiana.”23. É equivocado admitir que a globalização afeta apenas os grandes sistemas, e que ela não atinge o indivíduo em si, e como salienta Giddens24, “a maioria das pessoas pensa que a globalização está simplesmente ‘retirando’ poder e influência de comunidades locais e nações para transferi-lo para a arena global. […]”. E acrescenta que “a globalização não somente puxa para cima, mas também empurra para baixo, criando novas pressões [...]”25, sendo, portanto, “a razão do ressurgimento de identidades culturais locais em várias partes do mundo. […] A globalização pressiona também para os lados.”26 Na verdade, ela está por toda parte, e não pode ser vista de todo como um fenômeno ruim, ao revés, ela contribui de diversas formas para fortalecer as bases culturais locais quando elas são compartilhadas entre culturas.

Em verdade, o patrimônio material e imaterial constituem riquezas de dimensão oceânica, possibilitados os intercâmbios por meio da globalização. Por essa razão, é cada vez mais premente a necessidade de exercer a defesa e preservação desses signos culturais, que se revestem de obrigação a toda a humanidade, considerados os localismos e os mundialismos, igualmente necessários. Não bastam apenas políticas públicas para esse fim, é importante reconstruir a sociedade cultural a partir de sua valorização individual, comunitária, regional, “pois a globalização não é um acidente em nossas vidas hoje. É a mudança de nossas próprias circunstâncias de vida. É o modo como vivemos agora.”27. E o agora, não demora; quando se vê, já passou.

2 O Estado Democrático de Direito e o dever de proteção ao patrimônio histórico-cultural brasileiro

A Constituição Federal, promulgada em 5 de outubro de 1988, trouxe ao nosso ordenamento jurídico a positivação do Estado Social. No tocante aos direitos fundamentais, definiu princípios que ao lado dos valores sociais do trabalho e da livre iniciativa constituem importantes fundamentos da República Federativa do Brasil. Sob esse ângulo, importante a contribuição de Veríssimo28:

[...] a democracia prometida institucionalmente pela Constituição de 1988 não diz respeito apenas ao regime de governo, aos direitos de participação política, mas também a direitos de inclusão social: é, portanto, uma democracia social marcada pela garantia de direitos sociais próprios a um Estado que se quis fundar como welfarista, e que tem objetivos declarados de transformação social, redução de desigualdades de renda e de oportunidades, e também de desigualdades regionais.

É dizer que o texto da nossa Constituição traduz em latitude nunca antes vista os direitos sociais básicos, elevando os direitos fundamentais ao reconhecimento e à direção teleológico-normativa e ao alcance material. A saber29:

O Estado Social no Brasil aí está para produzir as condições e os pressupostos reais e fáticos indispensáveis ao exercício dos direitos fundamentais. Não há para tanto outro caminho senão reconhecer o estado atual de dependência do indivíduo em relação às prestações do Estado de fazer com que este último cumpra a tarefa igualitária e distributivista, sem a qual não haverá democracia nem liberdade. [...] Pelo princípio da igualdade material entende-se [...] que o Estado se obriga mediante intervenções de retificação na ordem social a remover as mais profundas e perturbadoras injustiças sociais.”

A concreção das promessas tardias de modernidade por meio de jurisdição constitucional aponta essa positivação. Negar a solidez desses princípios constitucionais diante da prevalência dos direitos fundamentais e da premente necessidade da interpretação conforme. Nesse sentido, Nobre Júnior30 salienta que, “corolário inarredável dessa arte de interpretar é a criação judicial a partir do desenvolvimento do substrato dos princípios e valores constitucionais.” O que, sob o aspecto do Estado Democrático de Direito, “não poderia ser diferente diante da missão que enverga a Constituição de construir a vida social e política, o que não se faz de forma estática, mas dinâmica.”

O Brasil possui importante patrimônio histórico-cultural, formado por diversos tipos de manifestações materiais e imateriais que compõem a identidade do povo brasileiro. Mesclas de várias culturas e povos, que aqui viveram e por aqui passaram, cuja contribuição resultou num todo heterogêneo que forma a cultura nacional. Os direitos culturais, dentro dos direitos de segunda geração, “nasceram abraçados ao princípio da igualdade, do qual não se podem separar, pois fazê-lo equivaleria a desmembrá-los da razão de ser que os ampara e estimula.”31.

Isso implica dizer que há uma complementação entre as gerações ou dimensões de direitos fundamentais, as quais, dentro do modelo de Estado Democrático “tornam-se tão justificáveis quanto os da primeira; pelo menos esta é a regra que já não poderá ser descumprida ou ter sua eficácia recusada [...]”32, quando for alinhada à argumentação de que se trata a segunda geração de direitos fundamentais insertas no caráter programático da norma, por via do legislador.

Esse seria, sem dúvida, um erro terrível, a considerar a forma como as questões de preservação do patrimônio histórico são tratadas no Brasil. Com efeito, essa crise de execução nos acompanhou ao longo da história, pois “os direitos de segunda geração são fruto da ideologia anti-liberal do século XX, sendo sua principal característica a concepção de que ao Estado incumbe, […]a tarefa de colocar à disposição […] os meios necessários para sua qualidade de vida”33, dentre os quais o direito à liberdade e os direitos sociais.

Historicamente, foi nos anos de 1930 que surgiram as primeiras incursões experimentais institucionalizadas de políticas culturais no Brasil. Interessante notar que “os projetos desenvolvidos atribuíram centralidade ao Estado, enquanto agente político-cultural, enfaticamente voltados à construção institucional das políticas culturais [...]”, embora naquela época os olhares estivessem mais voltados para outros setores igualmente importantes, como educação nacional, a saúde pública e a assistência social. Porém, os financiamentos eram escassos, e sob essa lógica instituiu-se no governo Sarney (1986) a Lei 7.505 “a qual passou a conceder benefícios e concessões fiscais no imposto de renda para iniciativas operacionalizadas no setor cultural ou artístico”, e, desse modo, “foi instaurado um mecanismo de financiamento das políticas públicas de cultura através de renúncia fiscal.”34.

Apontava-se, assim, uma solução para o problema da falta de recursos para investimento em políticas públicas culturais, e firmava-se o compromisso com a sociedade, no sentido de que “as comunidades e os agentes culturais seriam responsáveis pelos esforços de ação patrocinadora, sendo este um pressuposto fundamental da lógica de implementação das leis de incentivo à cultura.”35 Uma boa iniciativa que, porém, foi dissolvida no governo Collor.

A solidariedade entre Estado e sociedade pode representar avanços, desde que não seja utilizado pelo poder público para omitir-se. Em outras palavras, apenas para delinear os elementos do debate, o incentivo fiscal constitui importante ferramenta de fomento à implementação e efetivação de políticas públicas culturais, mas que não pode ser exclusiva, a fim de afastar a redução do “poder de intervenção do Estado no setor, bem como a potencial intervenção do mercado”36, fazendo com que o Estado seja omisso.

Dista também da década de 30 (1937) a criação do IPHAN – Instituto de Preservação do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional, dentro do Ministério da Educação e da Saúde, cujos primeiros anos de atuação se voltaram para conscientização da população acerca da necessidade de preservação do patrimônio histórico-cultural, o que deveria, diga-se de passagem, estar sendo implementada até hoje. Entretanto, ressaltando a importante missão do IPHAN37, e acerca da política nacional de patrimônio, de acordo com dados colhidos no portal do instituto:

Ao longo de sua trajetória, a política nacional de patrimônio foi expandida e se relaciona hoje com diversos campos como gestão urbana, gestão ambiental, direitos humanos e culturais –atuando desde o poder de polícia até a educação–, formação profissional e pesquisa, e crescente envolvimento internacional.

As políticas públicas no âmbito cultural devem contemplar uma diversidade de manifestações identitárias, criando-se mecanismos para proteção e promoção da diversidade cultural. Em meio à crise econômica e política, a tônica do Estado Democrático de Direito, alçado pela Constituição de 1988, dispôs de mecanismos de preservação a serem utilizados, a exemplo do § 1º do art. 216.

Entretanto, um importante passo foi dado no ano de 2011: a criação do programa Roda Viva. Nesse aspecto, “embora o quadro de redução orçamentária não tenha sido alterado com consistência, o Programa Roda Viva ampliou as possibilidades de obtenção de recursos e permitiu que inúmeros projetos recebessem fomento estatal”, o que reforçou “a tendência à responsabilização individual por seus projetos e pela obtenção de financiamento público ou privado para sua implementação.”38

Destarte, a implementação de políticas públicas no Brasil, evidentemente, em qualquer época tratar-se-á de um processo conflituoso, em que haverá avanços e retrocessos. Carece, também, a evidência de legislação que tutele e preveja avanços para conscientização e expansão da divulgação da preservação do patrimônio histórico e cultural como um todo. Atualmente, a principal autarquia federal responsável pelas políticas públicas de preservação do patrimônio histórico e cultural é o IPHAN. Responsável pela “conservação, salvaguarda e monitoramento dos bens culturais brasileiros inscritos na Lista do Patrimônio Mundial e na Lista o Patrimônio Cultural Imaterial da Humanidade”, seguindo diretrizes oriundas das “convenções da Unesco, respectivamente, a Convenção do Patrimônio Mundial de 1972 e a Convenção do Patrimônio Cultural Imaterial de 2003”39.

3 Ativismo judicial dialógico como mecanismo para efetivação de políticas públicas culturais

A atividade jurisdicional, tradicionalmente, exerce papel preponderante importante na sociedade, dada a impossibilidade do legislador de regular todos os atos da vida civil, uma vez que a interpretação legal se dá por meio da avaliação equitativa e proporcional do juiz. Tendo por prerrogativa a atuação de mediação entre as partes, o juiz, ao lançar-se na esteira do ativismo judicial, deve comprometer-se, antes de tudo, com o fiel cumprimento da Constituição Federal.

Um dos grandes questionamentos encontrados no tema relativo ao ativismo judicial é a possibilidade, ainda que despretensiosa, de invadir a esfera de competência precípua dos demais poderes. Entretanto, diante de massivas e graves violações de direitos fundamentais no Brasil, o Judiciário atua como intérprete das normas constitucionais, por meio da jurisdição constitucional, onde muitas vezes acaba por alterar a realidade social ao proferir decisões que demandam ações efetivas de outros poderes. O alcance que se objetiva no pedido contido na ação reverbera pela competência de outros poderes, e é aí que há a modulação do ativismo judicial, quando eles são chamados ao diálogo.

Ante o exposto, a atividade judicante na interpretação das normas constitucionais se mostra como uma alternativa para suprir os anseios que emergem da sociedade. Cabe ressaltar, no entanto, que essa atividade não tem por objetivo anular os demais poderes nas suas funções típicas. Deve, contudo, ressaltar e convocar os demais poderes ao diálogo para que as ações necessárias à resolução daquele problema sejam discutidas. Para Nobre Júnior40:

Nesse cenário, não se pode obscurecer que a Constituição, qualquer que seja a natureza de suas disposições, possui inegável componente normativo, com eficácia diretiva e informadora das demais funções estatais. Restou abandonada a concepção de que se trataria de mero documento contendo vagas intenções políticas.

O ativismo jurídico no Brasil surgiu, portanto, em meio a alguns fatores como o acesso da população à justiça, à cobertura integral e irrestrita do Estado em casos de saúde, aos acordos internacionais sobre direitos humanos nos quais o Brasil é signatário, além, é claro, dos abismos sociais enfrentados, aliados ao fato das políticas públicas serem ineficientes ou mesmo inexistentes. Esses, dentre outros fatores, são responsáveis por demandas que se renovam dentro de situações de risco e de questões que nos acompanham há muito tempo. A questão que permeia o ativismo judicial é se ele existe de fato no Brasil e se o Judiciário, mediante as decisões que profere, de algum modo, extrapola sua competência e adentra a esfera de outros poderes, desequilibrando o princípio da separação dos poderes. Lima41 esclarece que:

Parte considerável da doutrina sobre defender a proeminência do Poder Judiciário, hoje em dia, consolida a licença para atuação deste Poder na própria constituição, o que tornaria resolvido o problema da legitimidade para o agir do Poder Judiciário. Desta forma, a legitimidade da jurisdição constitucional decorrente da própria constituição não se renovaria, como aquela dos demais poderes, ou pelo menos não ocorreria renovação da legitimidade na sua versão direta, já que os integrantes do Poder Judiciário não se submetem a nenhum tipo de controle popular [...].

Deve-se atentar ao fato de que, como esposado por Robert Alexy42, o princípio da separação dos poderes deve ser mitigado para permitir a preservação dos limites imanentes dos direitos fundamentais. Dessa maneira, diante de entendimentos antagônicos acerca da qualidade que se deve dar ao ativismo jurídico no Brasil, de acordo com Streck43:

[...] O ativismo sempre é ruim para a democracia, porque decorre de comportamentos e visões pessoais de juízes e tribunais. É como se fosse possível uma linguagem privada, construída à margem da linguagem pública. Já a judicialização pode ser ruim e pode não ser. [...]. Na verdade, sempre existirá algum grau de judicialização (da política) em regimes democráticos que estejam guarnecidos por uma Constituição normativa. [...] Por vezes, para a preservação dos direitos fundamentais, faz-se necessário que o Judiciário (ou os Tribunais Constitucionais) seja chamado a se pronunciar, toda vez que existir uma violação por parte de um dos Poderes à Constituição. Portanto, a judicialização decorre de (in)competência — por motivo de inconstitucionalidades — de poderes ou instituições.

Não obstante, a busca de soluções para problemas que implicam um grande número de pessoas, de forma grave, permanente e generalizada, o Judiciário efetua um papel importante na concretização desses ditames constitucionais, chamando os demais poderes ao diálogo e à investida em soluções mais eficazes do que aquelas que estão sendo apresentadas à população. O objetivo, do ativismo dialógico, é chamar ao diálogo – e por isso o termo – os demais poderes com o intuito de tentar solucionar, sem a coerção que algumas decisões alcançam, mas com o fim precípuo de dar efetividade ao que foi levado a conhecimento do Judiciário.

Importa mencionar que existem críticas a esse tipo de ativismo, que se contrapõe ao ativismo patológico, e que se limitam, em geral, a mencionar a ausência de legitimidade democrática e a falta de capacidade técnica para a atuação do Poder Judiciário no que tange aos seus limites institucionais. Somado às duas mencionadas, existe um terceiro hiato no ativismo dialógico que é a incapacidade do Judiciário de, em particular, promover as alterações pretendidas.

As decisões judiciais muitas vezes são vistas pelos demais poderes como uma prepotência desmedida e infundada. Na crença popular a prolação desse mandamento judicial por si é capaz de efetivar uma Constituição dirigente como é a nossa, muito embora a opinião confluente seja aquela em que dá importância ao Poder Judiciário para sua implementação. O Judiciário peca ao colocar-se como único capaz de interpretar a Constituição e sobre os demais poderes lançar medidas coercitivas sem chamá-los ao diálogo.

Acerca do ativismo dialógico, veja-se o que dizem César Rodriguez Garavito e Diana Rodriguez Franco44:

Los fallos representativos del activismo dialógico comparten tres rasgos. Primero, las sentencias dialógicas tienden a dictar ordenes más abiertas que las del activismo clásico. En términos de los criterios de Tushnet (2008) para distinguir los remedios judiciales ‘fuertes’ de los ‘débiles’ —esto es, la amplitud, la obligatoriedad y la perentoriedad de las órdenes del fallo—, sus remedios tienden a ser más débiles. Las sentencias de la jurisprudencia dialógica tienden a abrir un proceso de seguimiento que alienta la discusión de alternativas de políticas públicas para solucionar el problema estructural detectado en el fallo. Los detalles de las políticas, por tanto, tienden a surgir en el transcurso del proceso de seguimiento, no en la sentencia misma.

Nos mais diversos setores, os anseios da sociedade têm sido levados a conhecimento do judiciário, e sobre essa questão, não é demais lembrar que referido órgão só atua quando é provocado. As inquietações ante a violação de direitos fundamentais é tamanha que as demandas judiciais só tendem a aumentar, e ante a incapacidade de resolvê-las, todas em tempo razoável, o Judiciário se lança a solucionar questões que podem, muitas vezes, remediar outras, ao praticar o ativismo judicial dialógico e convocar os demais poderes a efetivar ou implementar políticas públicas.

Desse modo, judicializar um problema não implica, necessariamente, que por meio dele haverá um ativismo judicial. Vale lembrar, diante das nomenclaturas consignadas, que, de acordo com Barroso45, são primos, mas não frequentam os mesmos lugares. Nessa esteira, segundo o mesmo autor, “a judicialização, no contexto brasileiro, é um fato, uma circunstância que decorre do modelo constitucional que se adotou, e não um exercício deliberado de vontade política.”, contudo, “já o ativismo judicial é uma atitude, a escolha de um modo específico e proativo de interpretar a Constituição, expandindo o seu sentido e alcance.”

Mas essas incursões do judiciário, mesmo sob o prisma do diálogo, comportam muitas armadilhas, uma vez que a própria ideia de constitucionalismo, e da decorrente discussão política dentro dos tribunais, acaba por tornar todas as questões judiciais em questões políticas, dado o seu viés constitucional. A este ponto, a teoria colombiana do estado de coisas inconstitucional, ou estado de coisas inconvencional46, que poderia, a princípio, ser declarada em face da violação massiva de direitos fundamentais e a completa inércia dos poderes em resolvê-las, causando, assim, uma inconstitucionalidade estrutural e sistêmica, que ensejaria a decisão judicial sob a forma de ativismo.

Portanto, o ativismo está centrado em resolver questões políticas, em que necessariamente deve haver uma postura proativa de um ou dos demais poderes da República. Desse modo, antes de afirmar que poderá haver ativismo em qualquer questão política, é necessário defini-la. A doutrina, com certa redundância, tem se posicionado no sentido de reconhecer que questão política é aquela que não é nem jurídica e nem judicial. Ou seja, que nem se trata de questão pessoal ou privada, nem se trata de demanda que requeira reconhecimento ou reafirmação de um direito, claro, além de outras interpretações.

O fato é que quaisquer dessas interpretações poderiam levar ao entendimento de que o conceito de política remete a metas coletivas, cujos objetos sociais demandam programas ou políticas públicas, típicas de um estado democrático de direito. Com efeito, de acordo com Barboza e Kozicki47:

Também não se pode descurar que é por meio de políticas públicas coletivas que a Constituição brasileira pretende que sejam realizados e garantidos os direitos fundamentais sociais. Por óbvio, são direitos que dizem respeito a toda a sociedade, considerada em sua forma coletiva e não apenas de garantias de direitos individuais, e por isso a necessidade de políticas macro para sua realização, dando-se conta das necessidades do povo, bem como, da capacidade do Estado.

O ativismo judicial tem cruciais barreiras, uma vez que, a despeito da ausência de recursos orçamentários suficientes, o Estado estaria desobrigado a promover políticas públicas garantidoras e promotoras de direitos fundamentais sociais. Contudo, para Barboza e Kozicki, e com a devida razão, “a partir do momento em que a Constituição estabelece que as políticas públicas são os instrumentos adequados de realização dos direitos fundamentais, por certo que se trata de matéria constitucional sujeita ao controle do Judiciário.” Entendem as autoras que “pensar o contrário seria o mesmo que o retorno ao pensamento de que a Constituição é apenas um documento político desprovido de normatividade, algo inaceitável num Estado que se pretende Constitucional e Democrático de Direito.”48

Se o pensamento for esse, as questões de ausência estatal no âmbito cultural também poderão ser judicializadas, uma vez que não se trata de pauta jurídica nem judicial, mas eminentemente de política e justiça sociais. Assim, tanto questões que envolvam a preservação do patrimônio identitário como aquelas que promovam eventos e educação cultural para o povo, deverá ser tratada de modo a ensejar o manejo de ação judicial e a tomada de iniciativa ativista do judiciário. Talvez pareça ser uma forma incisiva de implementação e efetivação de políticas públicas culturais, mas é importante que se diga que a instrumentalização dessas ações perante o judiciário deve ocorrer apenas em face da inércia paulatinamente injustificada por parte dos demais poderes.

É importante mencionar que a Constituição não ampara a cultura na sua dimensão antropológica, mas em relação à identidade e memória coletivas dos diferentes povos que constituem a sociedade brasileira. Por esta razão, conforme anota Costa49:

[...] a referencialidade, ou seja, o valor referente que objetos, expressões, manifestações, atividades, bens, têm para grupos, coletividades e indivíduos que integram a sociedade brasileira, que, para fins de proteção jurídica, têm pertinência. Se tudo fosse protegido ou fomentado na dimensão antropológica, certamente se esbarraria em obstáculos de contingenciamento de demandas e nada seria igualmente protegido ou promovido pelo Estado.

Malgrado se reconheça essa fragilidade, algumas situações chegam a ser aviltantes, assim como ocorre com os demais poderes, a função de manter o equilíbrio entre os poderes decorre do sistema de freios e contrapesos. Essa teoria, também chamada de “checks and balances”, nesses termos oriunda do Direito Constitucional Americano, refere-se à forma como foram dispostas as competências de cada poder, de acordo com a distribuição de atribuições que resultaram em um mecanismo de limitações recíprocas. Na Constituição Francesa de 1971, representou a conquista do povo diante do estado, assim como assegurou um clima de liberdade, como princípio conservador dos direitos dos cidadãos. Desse modo, por influência francesa, referido sistema foi inserido no ordenamento jurídico brasileiro por meio da Carta Imperial e posteriormente reprisada na Constituição Republicana de 1891. As demais constituições, em termos expressos ou não, ao estilo americano ou francês, mantiveram a consagração da separação dos poderes e, com maior ou menor intensidade, o sistema de freios e contrapesos, ou, de forma constitucionalista, o princípio do equilíbrio dos poderes50.

Em recente decisão, o Supremo Tribunal Federal se manifestou, em evidente ativismo judicial, acerca da limitação de veiculação de propaganda comercial no âmbito dos canais de TV por assinatura, uma vez que “promovem a cultura brasileira e estimulam a produção independente, dando concretude ao art. 221 da Constituição e ao art. 6º da Convenção Internacional sobre a Proteção e Promoção da Diversidade das Expressões Culturais (Decreto nº 6.177/2007)”. No acórdão, o STF se pronunciou para declarar a inconstitucionalidade do art. 25 da Lei 12.485/2011, que dispõe sobre a comunicação audiovisual de acesso condicionado.

Entre tantos posicionamentos, alguns contrários, outros favoráveis, o que realmente importa é a finalidade que ambos almejam. Discordar por discordar, ou concordar por maioria, não promove nenhum tipo de benefício para solução de problemas estruturais. Engajamentos em temas de menor relevância deveriam ser direcionados para questões que, de fato, representassem avanços no seio das políticas públicas. Se por um por um lado o ativismo se conserva mais precipuamente em questões que permeiam os maiores anseios da sociedade, no âmbito da saúde, educação e segurança pública, a própria ausência de consciência social em relação ao identitário cultural faz com que a discussão acerca do bem jurídico cultural seja ainda mais afastada.

Impedir que o judiciário exerça o papel fiscalizador perante os demais poderes, no sentido de dialogar com eles sobre os problemas da sociedade é atitude antidemocrática, ao mesmo tempo que ensejar demandas desnecessárias sob o espeque dos direitos difusos envoltos em questões políticas é atitude contrária ao desejo que se tem de ter um país mais igualitário e mais preocupado com a formação histórica e cultural de seu povo.

Conclusão

Ao longo da pesquisa, restou-se evidenciado que não se pode apartar adversidades do passado histórico de um povo. Elas fazem parte de um todo único, transversal e em constante (re)construção. A formação cultural do Brasil, diante da multiplicidade de fontes, originárias ou não, franqueia com mais propriedade a necessidade de preservá-la e de disseminá-la, mediante a conscientização tanto do Estado quando do povo do qual ela faz parte.

Interessante concluir que mesmo o povo ao qual pertence o identitário cultural não tem noção de sua importância para esta e para as futuras gerações. Cultivar origens e catalogar informações serão as ferramentas da identidade de quem vier doravante, ainda que se esteja ameaçado pela globalização.

Entretanto, também restou configurado que a globalização, aliada aos mais diversos meios de intercâmbio de culturas promovidas pela rede mundial de computadores, a internet, na verdade, é uma ferramenta que auxilia na preservação da identidade cultural, por meio da disseminação dos costumes e da cultura dos povos. Utilizá-la a favor da manutenção e preservação do patrimônio histórico cultural é uma tarefa difícil de ser exercida, porém, não impossível.

Desse modo, analisou-se o panorama encartado na Constituição Federal ao instituir o Estado Democrático de Direito, e sob esse aspecto, a determinação de promoção ampla da preservação cultural brasileira. Por meio desse ditame, a implementação e efetivação de políticas públicas ficou a cargo do Estado e, este, deveria manter constante diálogo com a sociedade, para que fossem verificadas as necessidades a serem atendidas. Ao longo da história do Brasil, alternativas para cumprir esse desígnio foram ensaiadas, a exemplo dos incentivos fiscais que franquearam à sociedade fatia do financiamento de políticas públicas culturais, muitas vezes afastando o Estado do dever de investir e se colocando em condição de inércia.

Como já seria de se esperar, os problemas surgiram e o Estado, em inércia, acabou por ser demandado judicialmente. Viu-se, com isso, que o poder judiciário, no exercício do princípio de freios e contrapesos, ou, exercendo sua função fiscalizadora perante os demais poderes, decidiu promover um ativismo judicial, mas não aquele isolado, mesquinho, ditatorial, mas o ativismo judicial dialógico, o qual se baseia no chamamento dos demais poderes ao diálogo. A partir daí as pautas começaram a ser reorganizadas e as decisões advindas dos tribunais ofereceram à sociedade muito mais crença no Estado.

Entretanto, ao longo dos anos, mais uma vez o Estado se mostra inerte em suas ações. Políticas públicas importantes certamente deixaram de ser implementadas diante da negatividade expressiva do investimento no setor. O ativismo dialógico, diante de questões constitucionais, vem sobrevivendo ante a coragem de alguns setores da sociedade e da sobrevivência do IPHAN. O quadro de desinteresse pelos setores culturais aliado ao obscurantismo da sociedade e ao despreparo dos governos acabam por retornar a contenda ao status quo. Há quem defenda que existem setores que necessitam mais de investimentos, e, por esta razão, o patrimônio identitário esvai-se.

É necessário, por fim, que novas demandas sejam pautadas, ajuizadas, discutidas. A cultura de um povo não é algo que se apaga com facilidade. A atividade jurisdicional, num país com tantas diferenças e desequilíbrio estrutural entre os poderes, necessita de uma instituição forte e que esteja disposta a ser voz pela sociedade. O judiciário, com todos as suas imperfeições, ainda representa um importante meio através do qual o cidadão pode buscar resgatar seus direitos, e enquanto houver alternativa, haverá obstinação.

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Recebido em: 3 de novembro de 2018.

Aceito em: 22 de novembro de 2018.